離婚損害賠償是指夫妻一方有過錯，導致婚姻關(guān)系破裂而離婚，有過錯方應(yīng)對無過錯方造成的損害予以賠償?shù)囊环N救濟制度。關(guān)于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，學術(shù) 界存在幾種不同觀點：一種認為婚姻是以契約為基礎(chǔ)，作為形式要件的一紙結(jié)婚證就是一份婚姻合同，離婚即是違約，造成損害的，應(yīng)以違約責任追究;一種認為婚 姻以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，配偶權(quán)是夫妻之間支配一定身份利益的權(quán)利，是配偶共同享有的對世權(quán)、絕對權(quán)，因配偶一方的過錯行為侵害了另一方的身份利益，屬侵權(quán)行 為，應(yīng)負侵權(quán)責任;還有人認為離婚損害賠償責任不應(yīng)簡單歸結(jié)為違約責任或侵權(quán)責任，實際上是兩種責任的競合。在司法實踐中，是依據(jù)婚姻合同追究過錯方的違 約責任，還是按照侵權(quán)行為法追究過錯方的侵權(quán)責任，是我們認定離婚損害賠償首先必須解決的一個問題。對此，本人認為修改后的新婚姻法比較明確地規(guī)定了離婚 損害賠償責任為侵權(quán)責任，其理由至少有三：一是新婚姻法總則的第二、三、四條規(guī)定：“一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同 居”以及 “夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重”等內(nèi)容均屬配偶權(quán)范疇，從法律上規(guī)定了夫妻之間的權(quán)利義務(wù)，而不是配偶之間的婚姻契約。因此，婚姻應(yīng)當以配偶身份的權(quán)利為 基礎(chǔ)，而不是合同權(quán)利。從權(quán)利角度看，離婚損害侵犯的是配偶身份的絕對權(quán)，不是合同違約的相對權(quán)或叫債權(quán)。從義務(wù)角度講，離婚損害行為所違反的是婚姻法及 其他公共規(guī)范規(guī)定的義務(wù)，不是婚姻當事人違反合同中約定的義務(wù)。二是新婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠 償……”。由此規(guī)定可以看出，新婚姻法強調(diào)“過錯”在構(gòu)成離婚損害賠償中的重要性，體現(xiàn)了過錯責任原則作為我國侵權(quán)行為法中最基本的歸責原則精神，而依據(jù) 我國合同法的規(guī)定，違約責任的歸責原則為無過錯責任原則。三是在最高人民法院2001年12月24日《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 (一)》(以下簡稱司法解釋)第二十八條規(guī)定“婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償”。而至今我國的立法和司法均未承認違約責 任中包含有精神損害賠償，此條之中的精神損害賠償也應(yīng)屬侵權(quán)責任賠償。從這些規(guī)定中不難看出，新婚姻法確立離婚損害賠償責任的性質(zhì)應(yīng)定為侵權(quán)責任，其歸責 原則為過錯責任原則，其責任認定應(yīng)按照侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件去考慮，同時斟酌離婚案件的特殊性，并應(yīng)符合現(xiàn)行法律規(guī)定。其責任認定的要件應(yīng)為：

　　1、有違法的行為。違法行為指配偶一方的過錯行為是新婚姻法第四十六條明確規(guī)定的四種行為之一，也即是行為人實施了法定的禁止性行為而導致離婚 的，才予以損害賠償，其它行為不予賠償，簡而言之“法無明文不賠償”。法定的四種行為是：(一)重婚。是指有配偶者與他人結(jié)婚或明知他人有配偶又與他人結(jié) 婚的違法行為，現(xiàn)實生活中有法律上的重婚與事實上的重婚兩種形式，無論哪種形式均構(gòu)成刑法上的犯罪。(二)有配偶者與他人同居。是指有配偶者與婚外異性， 不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，這種共同居住的界定不以寢食一起為標準，應(yīng)以婚外異性同寢的長期性、穩(wěn)定性為要件，否則就與重婚相混淆。(三)實施 家庭暴力。是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成 虐待。(四)虐待、遺棄家庭成員。虐待是指經(jīng)常以打罵、侮辱、強迫勞動、限制自由等各種方法，從肉體上、精神上迫害、折磨、摧殘共同生活的家庭成員的行 為。遺棄是對年老、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)的行為。虐待、遺棄情節(jié)惡劣的，構(gòu)成刑法上的犯罪。

　　2、有法定的損害結(jié)果。離婚損害是指配偶一方的違法行為造成另一方的人身和財產(chǎn)上的不利益，這種不利益主要包括三個方面：一是合法的婚姻關(guān)系受 到破壞，導致離婚;二是配偶身份利益遭受損害，致使對方精神痛苦和創(chuàng)傷，造成非財產(chǎn)損害;三是家庭暴力、虐待、遺棄等造成肉體上的傷害，其它財產(chǎn)利益也受 損失。這三方面的損害事實是構(gòu)成離婚侵權(quán)行為的必要條件，但按照新婚姻法的要求，提起離婚損害賠償必須導致離婚這個法定要件，新婚姻法第四十六條規(guī)定只有 導致離婚，無過錯方才有權(quán)請求損害賠償。司法解釋第二十九條也明確了：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請 求，不予支持。” “在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”因此，離婚損害賠償必須以離婚為前提，離婚是法定的 損害結(jié)果，只有婚姻關(guān)系的解除，無過錯方才能提起損害賠償。

　　3、有直接的因果關(guān)系。一方的違法行為直接導致法定損害結(jié)果的出現(xiàn)，即婚姻關(guān)系破裂而離婚，這種因果關(guān)系是直接的，也是法定的。只有這種直接的 因果關(guān)系才能提出離婚損害賠償。倘若行為人有新婚姻法第四十六條的四種情形行為之一，造成對方財產(chǎn)、身體或其它損害而沒有導致離婚的，按照司法解釋的規(guī)定 不能提起離婚損害賠償。相反，離婚的原因不是新婚姻法規(guī)定的四種情形行為之一引起的，也不能提起離婚損害賠償。這是新婚姻法從離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件上要 求有法定的原因造成法定的損害結(jié)果。在司法實踐中，如何認定這種直接的因果關(guān)系，可采用“三步走”的方法，首先確定配偶雙方解除婚姻關(guān)系的條件成立，即離 婚;第二步再確定配偶一方的行為是否在事實上屬于造成離婚的原因;第三步確定已構(gòu)成事實上原因的行為是否是新婚姻法第四十六條規(guī)定的行為。只要確認行為人 有新婚姻法規(guī)定的四種行為之一和無過錯方因此行為而請求離婚的事實，即可確認構(gòu)成因果關(guān)系。