一、債的抵銷的概念

債的抵銷指二人互負債務(wù)時，各以其債權(quán)充當(dāng)對他方債務(wù)的清償，從而使互負的債務(wù)在對等的數(shù)額內(nèi)相互消滅的意思表示。抵銷是債的消滅原因之一，因其相互抵充而使雙方的債權(quán)債務(wù)同歸消滅。抵銷作為民商法上債消滅的一種原因和重要制度，為各國立法所肯認，在我國現(xiàn)行的民法通則、擔(dān)保法、合同法中，就定金、破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)、合同之債的抵銷作了相應(yīng)的規(guī)定，形成了我國抵銷制度立法的基本架構(gòu)。

抵銷首先方便了當(dāng)事人。當(dāng)事人間相互占有同種類的義務(wù)，本應(yīng)各自履行、清償而使債歸于消滅。通過抵銷，可以不必各自履行而達到目的，十分便利。其次有擔(dān)保的作用。二人互負債務(wù)，若一人資產(chǎn)狀況惡化、甚至破產(chǎn)，雙方交換履行時，另一方的債權(quán)必難實現(xiàn)。實行抵銷，則可使債權(quán)人的權(quán)利得到保障。

抵銷，就其發(fā)生的根據(jù)而言，可分為合意抵銷和法律上的抵銷。前者是由互負債務(wù)的債務(wù)人經(jīng)合意而發(fā)生的抵銷，后者是依法律規(guī)定以當(dāng)事人一方的意思表示所作的抵銷。就抵銷發(fā)生的規(guī)范基礎(chǔ)而言，又可分為民法上的抵銷和破產(chǎn)法上的抵銷。后者僅因一方的意思表示而發(fā)生，故也屬于法律上的抵銷。

債權(quán)依其性質(zhì)為請求權(quán)，應(yīng)適用訴訟時效的規(guī)定，因抵銷有法定抵銷和合意抵銷之分，故訴訟時效因此而有所不同。在法定抵銷場合，為雙方的債權(quán)均屆滿時不得抵銷;一方債權(quán)屆滿時而另一方債權(quán)時效未屆滿是否得抵銷應(yīng)視具體情形而定：當(dāng)主動債權(quán)時效屆滿而受動債權(quán)時效未屆滿時不得抵銷;主動債權(quán)時效未屆滿而受動債權(quán)時效屆滿可為抵銷。上述雙方時效屆滿均放棄時效利益的或主動債權(quán)時效屆滿受動債權(quán)放棄時效利益的抵銷，應(yīng)為合意抵銷，不能發(fā)生法定抵銷的效果。在合意抵銷場合，無論時效是否屆滿，均依當(dāng)事人的合意，合意一經(jīng)成立便產(chǎn)生債的抵銷的法律效果，當(dāng)事人不得以時效屆滿而反悔，其應(yīng)為放棄時效利益而抵銷。

二、抵銷的分類

《中華人民共和國合同法》第九十九條規(guī)定，“當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者依照合同的性質(zhì)不得抵銷的除外，當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方，通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！薄吨腥A人民共和國合同法》第一百條規(guī)定，抵銷可以經(jīng)雙方當(dāng)事人的合意而形成。從合同法上述兩條的規(guī)定可以看出，抵銷可分為兩種，即法定抵銷和合意抵銷。法定抵銷是由法律規(guī)定其構(gòu)成要件，當(dāng)要件具備時，依當(dāng)事人一方的意思表示即可發(fā)生抵銷效力的權(quán)利，這種權(quán)利被稱為法定抵銷權(quán)。法定抵銷依據(jù)當(dāng)事人一方的意思表示即可成立，而無須相對方的同意。意思表示采取到達主義，用通知的方式作出，通知一經(jīng)到達相對方即產(chǎn)生抵銷之效力。通知應(yīng)采何種形式，法律未作規(guī)定，當(dāng)事人可選擇口頭或書面等形式，為防止將來發(fā)生糾紛，應(yīng)采書面的通知形式為妥。在實踐中，受動債權(quán)方往往收到主動債權(quán)方的抵銷通知后，不同意抵銷而起訴到法院向主動債權(quán)人主張權(quán)利。因抵銷為債的絕對消滅，當(dāng)事人無撤銷之權(quán)利，主動債權(quán)方可將抵銷事由作為反駁理由，主張受動債權(quán)方的主張不成立，法院應(yīng)據(jù)此判決駁回原告(受動債權(quán)方)的訴訟請求。在訴訟前，當(dāng)事人沒有主張抵銷，而在訴訟中被告主張抵銷的，法律對此未作規(guī)定。有觀點認為，此時被告不能用反駁的方式抗辯原告的主張，只能提起反訴主張抵銷，以達到吞并或抵銷原告訴訟請求的目的，法院可判決雙方互負給付義務(wù)而抵銷，此為審判上的抵銷。筆者認為，既然法律對抵銷的期限未作規(guī)定，因法定抵銷為形成權(quán)，在二審辯論終結(jié)前被告均可主張抵銷，無須提起反訴。

合意抵銷是在雙方當(dāng)事人之間達成的一種互負債權(quán)債務(wù)抵銷的合意，它可不受法律規(guī)定的構(gòu)成要件的限制，僅依當(dāng)事人意思表示一致即可發(fā)生法律效力。在合意抵銷場合，是當(dāng)事人就債權(quán)債務(wù)的抵銷形成的意思表示一致的行為，并不受標(biāo)的物的種類和品質(zhì)是否相同的限制，實際上是雙方達成相互免除債務(wù)的合同。該合同是否成立和生效，適用合同法中有關(guān)合同成立和生效的規(guī)定，抵銷合同生效，便產(chǎn)生債的抵銷的法律效果;反之不能產(chǎn)生債的抵銷之效果，當(dāng)事人在訴訟中亦不得主張抵銷。

三、法定抵銷權(quán)的構(gòu)成要件

法定抵銷權(quán)是依據(jù)權(quán)利人單方意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利，屬形成權(quán)的一種，只有具備一定的要件，才能形成該種權(quán)利。 這些東西包括：第一，雙方當(dāng)事人要互負債務(wù)、互享債權(quán)。抵銷是以在對等額內(nèi)使雙方債權(quán)消滅為目的，故以雙方債權(quán)的存在為必要前提。抵銷權(quán)的產(chǎn)生，在于當(dāng)事人對對方既負有債務(wù)、又享有債權(quán)。只有債務(wù)而無債權(quán)或者只有債權(quán)而無債務(wù)，均不發(fā)生抵銷的問題。當(dāng)事人雙方存在的兩個債權(quán)債務(wù)，必須合法有效。任何一個債權(quán)債務(wù)的原因行為不成立或無效時，其債權(quán)不能有效存在，當(dāng)然不能抵銷。另附條件的債權(quán)中，如所附條件未成就前，債權(quán)尚未發(fā)生效力，自不得為抵銷。如其為解除條件，則條件成就前債權(quán)為有效存在，故得為抵銷;且條件成就并無溯及力，因而行使抵銷權(quán)后條件成就時，抵銷仍為有效。

第二，雙方互負債務(wù)標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同。正因為要求標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，故抵銷通常在金錢債務(wù)中適用較多。雙方當(dāng)事人的給付物的種類相同時，有幾種情況不得抵銷：①標(biāo)的物種類雖相同，但品質(zhì)不同時，原則上不允許抵銷，但品質(zhì)較好的種類物可作為自動債權(quán)主張抵銷;②標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，約定債權(quán)一般不能與法定債權(quán)抵銷，法定債權(quán)人可以放棄其法定債權(quán)的特殊利益而主張與約定債權(quán)人抵銷;③標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，未到期債權(quán)一般不能與到期債權(quán)相互抵銷，但到期債權(quán)人可以放棄自己的期限利益而與未到期的債權(quán)人主張抵銷。

第三，自動債權(quán)已屆清償期。抵銷具有清償功能，應(yīng)當(dāng)自債權(quán)清償權(quán)屆至?xí)r，才可以現(xiàn)實地請求清償，從而主張抵銷。在破產(chǎn)程序中，法律有特殊的規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)人對其享有的債權(quán)，無論是否已屆清償期，無論是否附有期限或解除條件，均可抵銷。

第四，雙方的債務(wù)需可用于抵銷。不能抵銷的債權(quán)主要有兩種：一是性質(zhì)上不得用于抵銷的，如不作為的債務(wù);二是法律規(guī)定不得抵銷的，債務(wù)不得抵銷，如禁止強制履行的債務(wù)。

對于超過訴訟時效的債權(quán)債務(wù)能否行使法定抵銷，對此問題，法律未有明文規(guī)定。有一種觀點認為超過訴訟時效的債權(quán)不能行使抵銷權(quán)，理由是會損害未過時效一方當(dāng)事人的時效利益。筆者不同意這種觀點，而認為超過時效的債權(quán)可以行使抵銷權(quán)。根據(jù)民法理論，超過訴訟時效的債權(quán)屬自然債權(quán)，其本質(zhì)在于“不能通過訴訟程序強制債務(wù)履行”，而不是不能通過其他方式實現(xiàn)，也不是不能向法院提起訴訟，更不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在。訴訟時效期間屆滿，當(dāng)事人只喪失勝訴權(quán)，不喪失起訴權(quán)和實體權(quán)利，債務(wù)人自愿履行，債權(quán)人可以接受，法律對此是予以確認的。債務(wù)人不自愿履行的，但雙方互負債務(wù)，債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，且符合法定抵銷權(quán)構(gòu)成要件的，債權(quán)人可以行使法定抵銷權(quán)，無須征得對方同意，更無須通過訴訟程序。對方如有異議，可在通知到達后合理期限內(nèi)向人民法院起訴，人民法院僅就抵銷權(quán)是否成立進行審查和裁判。

四、抵銷權(quán)通知行使的方式、時間及效力

《合同法》第九十九條規(guī)定“當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！?a href='http://www.shkps.cn/contract/354.html' target='_blank' data-horse>合同法規(guī)定了當(dāng)事人主張抵銷的，必須以通知的形式作出，當(dāng)事人通知的義務(wù)是法定的，但對通知的方式以及應(yīng)當(dāng)何時作出通知未作規(guī)定。關(guān)于通知的方式，筆者認為在法無禁止性規(guī)定的情況下，口頭通知方式與書面通知的方式應(yīng)該說都是允許的，這樣符合民法中法無禁止即可行的原理。只是原則上應(yīng)提倡使用書面形式。如果法律和行政法規(guī)有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵照其規(guī)定。關(guān)于法定抵銷權(quán)通知的時間，合同法未予限定。從理論上說，只要符合法定抵銷的構(gòu)成要件，當(dāng)事人可以隨時行使法定抵銷權(quán)。有權(quán)行使法定抵銷權(quán)的當(dāng)事人作為被告在行使抗辯權(quán)過程中為達到抵銷債權(quán)、保護自己的目的，可以抗辯的形式行使法定抵押權(quán)，行使抵銷權(quán)的意思表示到達對方即生效，無須另行提起訴訟。在訴前可行使，在訴訟中行使也并無法律上的障礙。只是應(yīng)由引發(fā)糾紛一方承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費用。關(guān)于法定抵銷權(quán)行使的效力，表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，抵銷權(quán)行使后，雙方對等數(shù)額的債權(quán)因抵銷而消滅，為債的絕對消滅，故抵銷權(quán)行使后不得撤回;第二，雙方債權(quán)的數(shù)額不符時，對尚未抵銷的部分，債權(quán)人仍有受領(lǐng)清償?shù)臋?quán)利;第三，抵銷生效時，雙方債權(quán)的消滅效力溯及到抵銷權(quán)發(fā)生之時。抵銷權(quán)發(fā)生后的互生利息，統(tǒng)歸消滅;抵銷后的遲延給付責(zé)任，歸于消滅，債務(wù)人的違約責(zé)任也得以免除。

來源：中國法院網(wǎng)虞城頻道 轉(zhuǎn)自：中國法院網(wǎng)