涉外勞務(wù)派遣糾紛的法律適用（《民法通則》有效期至2020年12月31日）

我國《民法通則》規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約有不同規(guī)定的中華人民共和國民法適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國保留的條款除外。

中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。涉外合同當(dāng)事人可以選擇解決合同糾紛的適用法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒有選擇權(quán)的，適用與合同關(guān)系最密切的國家的法律。根據(jù)相關(guān)司法解釋，我國對勞動者的涉外保護(hù)適用我國法律法規(guī)。在涉外勞動關(guān)系的適用上，為便于國家勞動管理，體現(xiàn)國民待遇原則，國外特別規(guī)定，發(fā)生涉外勞動爭議的，應(yīng)當(dāng)按照涉外勞動爭議發(fā)生國的有關(guān)法律、法規(guī)和地方性法規(guī)處理工人工作。這樣有利于公正、公平、高效，降低訴訟成本。只有按照當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)處理涉外勞動爭議明顯不公平時，才能適用當(dāng)事人的國內(nèi)法。如果當(dāng)事人選擇適用自己的法律來處理涉外勞動爭議，結(jié)果明顯不公平，不能合理、合法、有效地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，在這種情況下，受理案件的法院應(yīng)當(dāng)采取折衷的方法，即依照二人以上的法律處理更多的國家，處理涉外勞動爭議的結(jié)果更能體現(xiàn)人權(quán)的保障和正義。（1） 國際私法的適用。適用國際私法關(guān)于外交的民事規(guī)定。因為涉外勞動關(guān)系也屬于涉外民事關(guān)系的范疇。（2）國際慣例。合同中沒有其他約定的，勞動合同適用的法律應(yīng)當(dāng)是：無論勞動者是否被臨時派遣到其他國家，都可以按照其慣常從事勞動合同的國家的法律從事勞動。我國民法通則對沖突規(guī)范的適用也有明確規(guī)定：第一百五十條：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得侵犯中華人民共和國的社會公共利益。

中國在《國際私法示范法》第9條[定性]中也明確規(guī)定，“國際民商事關(guān)系的定性適用法院地法。但是，如果不能根據(jù)當(dāng)?shù)胤赏咨平鉀Q，可以參照可以選擇的適用法律解決?！?/P>

注：定性也稱為“鑒別”。在國際實踐中，大多主張根據(jù)法院的法律確定國際民商事關(guān)系的性質(zhì)，有的主張根據(jù)國際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定國際民商事關(guān)系的性質(zhì)，或者根據(jù)不同的案件要求采用不同的定性標(biāo)準(zhǔn)。本條原則上肯定了根據(jù)《中華人民共和國地方法》對自然的認(rèn)定，但同時規(guī)定，當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國地方法》對自然的認(rèn)定不能妥善解決時，可以參照有關(guān)適用法律予以認(rèn)定法律。（3）適用當(dāng)事人選擇的法律（即意思自治）。

如果是法律法規(guī)，則適用雙方選擇的法律。但是，涉外勞動關(guān)系當(dāng)事人沒有選擇適用法律，應(yīng)當(dāng)適用的必要法律規(guī)定不能有效保護(hù)勞動者的，當(dāng)事人選擇的法律無效。

（4）應(yīng)適用最密切相關(guān)國家的法律。

在涉外勞動關(guān)系法適用的司法實踐中，如果根據(jù)工作性質(zhì)的需要，必須派遣員工到不同國家工作，如有爭議，應(yīng)適用招聘企業(yè)所在國的法律。但是，合同與他國關(guān)系較密切的，適用他國法律。（5）混合法是合適的。（即在適用兩個或兩個以上國家的法律時，主張兩國有利，避免兩國不利的折衷主義。)許多國家的法律對同一問題有不同的規(guī)定。如果適用密切相關(guān)國家的法律不能妥善解決涉外勞動關(guān)系當(dāng)事人的勞動爭議，辦案法院可以吸收許多國家的相關(guān)法律規(guī)定，做出妥協(xié)。只有這樣，才能真正公平、公正、有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時，也要增加處理涉外勞動爭議的靈活性，以減少和協(xié)調(diào)國際法律沖突的發(fā)生。

在涉外勞動關(guān)系的法律適用中，為便于國家勞動管理，體現(xiàn)國民待遇原則，國外特別規(guī)定，發(fā)生涉外勞動爭議，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律處理，外國工人工作所在國的法規(guī)和地方性法規(guī)。如果你還有其他問題，可以咨詢律師。

最新情況（民法典自2021年1月1日起施行）

民法典第467條【無名合同和涉外合同的法律適用】本法和其他法律未作明確規(guī)定的合同，適用本部分總則的規(guī)定，并適用本法的規(guī)定本部分或其他法律中最相似的合同中的任何一項都可以參考。在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國法律。你知道嗎