《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)，或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，對(duì)方有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！笔呛贤薪狗椿诖淼囊?guī)定。如何認(rèn)定“對(duì)方當(dāng)事人有理由相信行為人有代理權(quán)”，即表見代理的認(rèn)定。根據(jù)一般理論，表見代理的唯一構(gòu)成要件是相對(duì)人對(duì)無權(quán)代理的發(fā)生沒有過錯(cuò)。它包括客觀方面和主觀方面：客觀上，它必須具有使對(duì)方相信行為人有代理權(quán)的客觀情況。主觀上，相對(duì)人必須是善意無過錯(cuò)的，即相對(duì)人不知道代理人沒有行為權(quán)利，缺乏代理權(quán)，這是善意；相對(duì)人的無知不能歸咎于自己的疏忽或懈怠，這不是過錯(cuò)。因此，“合理信念”的判斷應(yīng)堅(jiān)持主客觀標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，表見代理中“有理由相信”的“理由”，是指行為人的故意行為與代理行為相同，不存在外觀缺陷，如未經(jīng)授權(quán)的代理人持有介紹信、委托書、印章或固定的經(jīng)營者、長(zhǎng)期的業(yè)務(wù)往來、交易習(xí)慣等，基于對(duì)這些信息的審查和判斷，第三方在選擇貿(mào)易伙伴時(shí)是明確的，沒有疏忽。另外，在判斷合同相對(duì)人時(shí)，判斷的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為發(fā)生的時(shí)間。而且，外部客觀標(biāo)準(zhǔn)和代理的外部客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該基本相同，只是在內(nèi)部關(guān)系上，一個(gè)是真實(shí)委托，一個(gè)是虛假委托。然而，在審判實(shí)踐中，卻存在著明顯的不同司法尺度的現(xiàn)象。例如，在建筑材料買賣合同糾紛中，有的判決認(rèn)為第三人有理由認(rèn)為關(guān)聯(lián)方的行為構(gòu)成表見代理，因?yàn)榻ㄖ牧弦呀?jīng)運(yùn)至關(guān)聯(lián)企業(yè)的施工現(xiàn)場(chǎng)并在建筑物內(nèi)使用。因此，對(duì)關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定是為關(guān)聯(lián)企業(yè)采購建材。筆者認(rèn)為這個(gè)判斷是錯(cuò)誤的。物的性質(zhì)、用途和流向與合同相對(duì)人完全不同。第三人的債權(quán)是基于第三人與關(guān)聯(lián)人之間的買賣合同所產(chǎn)生的債務(wù)，該債務(wù)不是對(duì)該財(cái)產(chǎn)的債權(quán)，不具有追索效力。因此，判斷主體應(yīng)以意圖的表達(dá)而不是對(duì)象的性質(zhì)，判斷交易主體而不是對(duì)象的流向。應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定的代理的構(gòu)成要件和不同類型，結(jié)合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關(guān)系的外延。我們不能假定代理僅由隸屬關(guān)系的存在構(gòu)成，不能僅以隸屬關(guān)系的違法性對(duì)所有交易承擔(dān)連帶責(zé)任。表見代理制度的立法目的主要是為了保護(hù)善意相對(duì)人和無過錯(cuò)相對(duì)人的利益，但同時(shí)在救濟(jì)第三人的同時(shí)，也要兼顧被代理人的利益平衡。由于表見代理行為人沒有代理權(quán)，其行為不僅損害了第三人的利益，而且損害了委托人的利益。如果債權(quán)人是基于自己的信任和判斷選擇關(guān)聯(lián)方的，那么關(guān)聯(lián)方違約對(duì)債權(quán)人來說純屬交易風(fēng)險(xiǎn)，是債權(quán)人自主選擇的結(jié)果，與關(guān)聯(lián)方?jīng)]有因果關(guān)系。風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)因?yàn)殛P(guān)聯(lián)方的存在而提前增加，也不會(huì)因?yàn)殛P(guān)聯(lián)方的存在而事后得到補(bǔ)償。你知道嗎