工程預承包合同是否具有法律效力一、工程預承包合同中提前、代建的主要原因有：當前建筑市場供不應求，施工方強迫施工方提前承包以轉嫁資金缺口；一些施工企業(yè)把墊付、墊付作為不正當競爭的手段。工程款拖欠現象突出，是資金和墊款建設的直接后果。

中國現行法律并不禁止使用基金和預付款訂立合同。1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部下發(fā)的《關于嚴禁工程建設資金承包的通知》規(guī)定，任何建設單位不得要求建設單位以資金承包為招標條件，更不用說強制建設單位將此類內容寫入工程承包合同分包建設單位不得以資金承包工程為競爭手段。中國人民銀行2003年6月5日發(fā)布的《關于進一步加強房地產信貸業(yè)務管理的通知》（銀發(fā)〔2003〕121號）第三條規(guī)定，商業(yè)銀行應當嚴防建筑施工企業(yè)利用銀行貸款推進房地產開發(fā)項目。承接房地產建設項目的施工企業(yè)只能利用流動資金貸款購置必要的設備（如塔吊、挖掘機、推土機等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經辦銀行應當限期追回挪用的資金，并將企業(yè)的違規(guī)行為告知當地其他商業(yè)銀行。各商業(yè)銀行不再對企業(yè)提供相應的信貸支持。

在實踐中，承包和墊付資金非常普遍，特別是一些政府機構啟動的建設項目。資金和預付款施工的主要形式如下：

a.發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定，承包人應攜帶部分資金，并將預付款視為承包人的合同義務；

B.合同正式文本中沒有預付款施工條款，但補充協議中明確規(guī)定了預付款義務；

C.雖然正式合同中沒有明確約定承包人的預付款義務，但雙方在合同中達成了默契實際履行合同時，承包人被迫用承包人的資金或發(fā)包人的延期付款墊付工程款。

資金預付合同是指承包人與發(fā)包人明確約定建設單位不預付工程款，但建設單位自籌資金先行施工的建設工程施工合同，當工程實施到一定階段或程度時，建設單位將分期分批向建設單位支付工程款。

利用資金和預付款進行建設的方式有很多種。一般情況下，雙方在簽訂施工合同時分別簽訂補充協議，明確規(guī)定了施工單位用資金和墊款進行施工的義務。雙方采用正式的格式合同進行行政檢查，私下采用補充協議限制發(fā)包人的資金投入。在訴訟案件中，用人單位往往以補充協議進行辯護。還有一些施工單位在與施工企業(yè)簽訂的施工合同中明確約定，由施工單位攜帶部分資金，施工單位只在工程竣工后支付大部分工程款，剩余的工程款以后再付清。根據山東省高級人民法院第一人民法院2001年12月3日第8號《關于印發(fā)全省法院審理房地產案件理論與實踐研討會紀要的通知》的規(guī)定，2001年，人民法院正在審理建設工程合同糾紛案件，涉及資金承包和資金建設的，應當認定預付款合同和資金建設的合同條款無效。發(fā)包人按合同條款進行抗辯或者要求承包人承擔停工、工期延誤的違約責任的，不予支持。當然，根據省法院的意見，如果合同中沒有明確約定以資代建或者墊資代建，合同在履行過程中實際是以墊資代建的，不能認定合同無效。對此，筆者有不同看法。這一觀點意味著，有關方面可以大膽地進行提前和承包建設的資金。只要在書面合同和實際合同中沒有明確約定資金在履行合同時，就可以“打擦邊球”、“曲線救國”。但是，合同中明確規(guī)定的內容是無效的，這就壓制了那些“遵守規(guī)則”的人，鼓勵了那些“利用機會主義”的人。這種情況是不合理的，更是違背了法律精神。第二，預付款確認合同有效期的法律效力取決于其是否違反法律法規(guī)的禁止性和強制性規(guī)定。行政法規(guī)僅規(guī)定禁止預付款作為合同條款，不能作為確認預付款條款無效的法律依據。此外，中國已加入世界貿易組織，法律適用應遵循公開、透明和一致的原則。在法律效力方面，行政法規(guī)的效力水平較低，根據《合同法》、《建設部條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，行政法規(guī)作為上位法是無法與之相比的，財政部和地方建委屬于政府部門規(guī)章。因此，攜帶資金、墊付建設資金并不違法。根據《合同法》，只要合同沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就不違法，應當受到護士的保護。顯然，用資金或預付款認定建設合同（或條款）無效是違法的，經不起歷史的檢驗。

只要合同充分體現了當事人的真實意思，是雙方的自愿行為，就應該得到充分尊重。在現實中，有資金的工程，預付款是發(fā)包人和承包人雙方的協議，并已通過法律手段實施，或通過工后付款的方式或約定的延期付款協議形成預付款，或通過履約保證金的方式。由于中國允許外商投資建筑企業(yè)在中國用資金承包工程，合同條款是有效的，承包人墊資是建筑業(yè)的慣例。發(fā)包人在承攬工程時只拿出少量的備料資金，剩余資金由承包人墊付到一定程度，監(jiān)理工程師簽字認可后，發(fā)包人再撥付進度款。從國外一些立法來看，優(yōu)先受償權的范圍并不局限于勞動報酬。例如，在國際通行的交鑰匙工程中，承包人必須提前支付建設項目所涉及的全部資金。我們沒有理由區(qū)分內外，也沒有理由以擾亂建筑市場秩序和金融秩序為由禁止預支款合同。與其禁止，不如充分利用這種情況，從更高的立法層面明確規(guī)定預支金合同的效力。也就是說，預付款條款一般應確認為有效。如果施工方未按合同約定提前支付工程款，將構成違約。

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