1、 根據(jù)《中華人民共和國合同法》第272條、《中華人民共和國建筑法》第29條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，建筑工程分包，是指總承包合同約定或者發(fā)包人批準的分包，建筑工程總承包人將承包的專業(yè)工程（建筑工程主體結(jié)構(gòu)施工除外）或勞務(wù)作業(yè)承包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的活動。分包商應(yīng)按分包合同的規(guī)定對總承包方負責，并就分包工程與總承包方對發(fā)包方承擔連帶責任。合法分包必須滿足以下四個條件：

1。分包在總承包合同中約定或經(jīng)發(fā)包人批準或批準；

2?？偝邪顺邪o分包人的工程是總承包工程主體結(jié)構(gòu)以外的工程的一部分；

3。分包商必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。

4。分包商不得將承包工程分包出去。二是違法分包法律規(guī)定《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款明確規(guī)定了四種違法分包行為，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條規(guī)定了兩種違法分包行為?！墩J定查處辦法》第九條總結(jié)完善了上述法律法規(guī)對違法分包的規(guī)定，列舉了違法分包的七種具體情形：（一）建設(shè)單位將工程分包給個人的；（二）建設(shè)單位將工程分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)許可證的單位的；（三）建設(shè)單位未經(jīng)建設(shè)合同約定和建設(shè)單位批準，擅自將部分承包工程交給其他單位施工的；

（6）勞務(wù)分包商將其承包的勞務(wù)分包出去；

（7）勞務(wù)分包商不僅計算勞務(wù)成本，還計算主要建筑材料、周轉(zhuǎn)材料和大中型建筑機械設(shè)備的成本。

與《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》列舉的四種違法分包情形相比，在認定違法分包情形時，特別值得注意的是以下兩點：，房屋建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包行為，除鋼結(jié)構(gòu)工程外，并不是所有的都是違法分包行為。

其次，并非所有分包行為都是非法分包行為。只有轉(zhuǎn)包專業(yè)工程或勞務(wù)分包單位才是違法分包行為。專業(yè)分包商將承包的專業(yè)工程的勞務(wù)部分分包出去并不違法。（1） 因違法分包而訂立的建筑合同無效，當事人取得的違法所得，法院可以接管。（五）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第四條，其中規(guī)定：“承包人違法分包或者違法分包建設(shè)工程，或者無資質(zhì)的實際建造人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的，無效。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規(guī)定，沒收當事人已經(jīng)取得的違法所得?！比嗣穹ㄔ嚎梢詻]收當事人的違法所得。如何處理無效的施工合同？與其他合同相比，施工合同有其特殊性。履行建筑合同的過程就是將建筑材料和服務(wù)物化為建筑產(chǎn)品的過程。一旦建成，實際的人力、物力、財力將轉(zhuǎn)化為房地產(chǎn)，根本無法歸還。施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“返還”原則，而應(yīng)適用“折價補償”原則。“折價補償”原則適用的前提是建筑產(chǎn)品是否有價值，衡量建筑產(chǎn)品是否有價值的標準是建筑產(chǎn)品質(zhì)量是否合格。

根據(jù)司法解釋第二條，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程已通過竣工驗收，承包人要求按照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！苯ㄔO(shè)合同無效時因違法分包，承包人只有在工程竣工驗收合格后，方可適用“折價補償”原則取得工程款。否則，承包人只能按照“過錯”原則進行賠償。（二）施工單位有違法分包行為的，將面臨責令改正、沒收違法所得、罰款、責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰，對直接負責的主管人員和直接責任人員將受到《中華人民共和國招標投標法》第五十八條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條第一款、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十七條等行政處罰建筑施工企業(yè)資質(zhì)管理，以及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第十八條規(guī)定，承包人將承包工程非法分包的，責令改正，情節(jié)嚴重的，沒收違法人員情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。同時，對接受非法轉(zhuǎn)包的單位將處以罰款。

對違法轉(zhuǎn)包行為的處罰在《認定查處辦法》中進一步細化。根據(jù)《認定查處辦法》第十三條第（二）項、第（五）項的規(guī)定，對有違法分包行為的施工單位，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對施工單位處以罰款的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處罰款金額5%以上10%以下的罰款。

（3）對有違法分包行為的施工單位，在一定期限內(nèi)限制其參與招標投標和承包新工程，甚至降低資質(zhì)等級。

根據(jù)《認定查處辦法》第十四條，違法分包的施工單位資質(zhì)不符合新項目標準要求的，可以在3個月內(nèi)依法限制其在違法行為發(fā)生地參加投標活動，審批機關(guān)應(yīng)當收回資質(zhì)證書。

建設(shè)單位兩年內(nèi)兩次違法分包的，責令停業(yè)六個月以上。停業(yè)整頓期間，不得承接新項目。資質(zhì)審批機關(guān)應(yīng)當在兩年內(nèi)降低違法分包三次以上的建設(shè)單位資質(zhì)等級。

（4）對有違法分包行為的施工單位，將記入信用檔案，并向社會公布。

根據(jù)《認定查處辦法》第十五條規(guī)定，縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門應(yīng)當將違法承包行為和處罰結(jié)果記入單位或者個人信用檔案，向社會公布，并報告住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部逐級向社會公布