在我國建筑市場上，工程分包一直是一種相當(dāng)普遍的現(xiàn)象。我國法律對建筑施工企業(yè)可以從事的經(jīng)營范圍規(guī)定了最低資質(zhì)等級要求。因此，一些想從事某一項目的建筑企業(yè)，由于不具備該項目所要求的資質(zhì)等級，就試圖通過其他具有相應(yīng)資質(zhì)等級的建筑企業(yè)的渠道獲得該建設(shè)項目。同時，對于那些具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工企業(yè)來說，要么不能施工，要么對工程不感興趣。對于這兩類建筑企業(yè)而言，在各自利益的驅(qū)動下，形成了一大批籃子工程或附屬工程。由于工程分包容易導(dǎo)致工程造價的增加和工程質(zhì)量的下降，一旦發(fā)生工程質(zhì)量事故，責(zé)任主體很容易發(fā)生責(zé)任轉(zhuǎn)移和爭吵。因此，有必要對工程分包的法律風(fēng)險及糾紛解決進(jìn)行探討。一是工程分包的定義和表現(xiàn)形式工程分包是指工程承包人在承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將建設(shè)任務(wù)移交給其他建設(shè)單位的行為。工程分包的形式通常包括兩種情況：一種是承包人將全部工程承包給他人；另一種是承包人以分包的名義將全部工程肢解給他人。這兩種分包只是形式上的不同，而不是本質(zhì)上的不同。在識別分包行為時，應(yīng)注意分包與分包的區(qū)別。中國法律允許建設(shè)工程總承包人將部分工程承包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包人。因此，承包人是否將全部工程承包給他人，承包人是否以分包的名義將全部工程承包給他人，是區(qū)分工程分包和工程分包的關(guān)鍵。承包人承攬工程后，不在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和配備相應(yīng)的管理人員，或者不組織管理工程的施工活動，即不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理。無論承包人是將整個工程轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程單獨(dú)轉(zhuǎn)包給他人，都屬于分包行為。在工程建設(shè)實(shí)踐中，另一種分包行為是從屬行為。所謂掛靠，是指單位或個人在未取得相應(yīng)資質(zhì)的情況下，以具備資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承擔(dān)施工任務(wù)，并向借出資質(zhì)的建筑施工企業(yè)支付一定“管理費(fèi)”的行為。

從屬行為的出現(xiàn)，通常是因為從屬者不具備從事建筑活動的主體資格，或者雖然具有從事建筑活動的資格，但不具備與建筑工程要求相對應(yīng)的資格等級，但作為所屬施工企業(yè)，他雖然具備與建設(shè)工程要求相對應(yīng)的資質(zhì)水平，但缺乏實(shí)際承擔(dān)工程的能力。掛靠人通過向掛靠施工企業(yè)支付一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，以掛靠施工企業(yè)的名義與施工方簽訂施工合同，辦理各種手續(xù)，然后直接執(zhí)行建設(shè)項目的各項建設(shè)任務(wù)。所屬施工企業(yè)只承擔(dān)正式的“管理”責(zé)任，不具體承擔(dān)工程的技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定：“承包人不得將承包的建筑工程全部轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包人將承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人”。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》還規(guī)定，不得“施工秩序”，必須依法取得本級資質(zhì)證書，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止建設(shè)單位允許其他單位和個人以本單位名義承攬工程?！苯ㄔO(shè)單位不得將工程分包或者非法分包?！?。從以上法律規(guī)定可以看出，我國法律將工程分包界定為國家禁止的違法行為。建設(shè)行政主管部門依法責(zé)令建設(shè)單位改正，沒收違法所得，并處罰款。同時，還可以責(zé)令施工單位停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)資質(zhì)等級。情節(jié)嚴(yán)重的，還應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N建設(shè)單位資質(zhì)證書。建設(shè)工程一旦被人民法院或建設(shè)行政主管部門認(rèn)定為工程分包，必然會產(chǎn)生一系列糾紛，因此掌握如何處理這一系列糾紛就顯得尤為必要。最高人民法院《關(guān)于審理建筑合同糾紛適用法律的解釋》規(guī)定，工程分包商與分包商簽訂的建筑合同無效，人民法院在認(rèn)定建筑合同無效時，沒收當(dāng)事人依法取得的非營利性財產(chǎn)，可以依法取得。（2）承包人與發(fā)包人之間爭議的解決。承包人將工程非法分包的，從施工合同主體的相對性來看，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違約。當(dāng)然，用人單位可以根據(jù)施工合同追究承包人的違約責(zé)任，也可以依法解除與承包人簽訂的施工合同。因承包人違法分包造成工期延誤和工程質(zhì)量問題的，發(fā)包人也可以向承包人索賠。

承包人以掛靠方式非法分包工程的，其掛靠的具有出借資質(zhì)的施工企業(yè)與施工單位簽訂的施工合同無效。關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)方對建設(shè)單位造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。施工單位在知情的情況下仍與所屬施工企業(yè)簽訂施工合同的，施工單位對分包行為也有過錯，施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

當(dāng)承包人的違法分包工程依法被認(rèn)定為無效時，承包人與發(fā)包人之間必然發(fā)生糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建筑合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第二條、第三條的有關(guān)規(guī)定，如何解決工程款，取決于工程是否竣工驗收。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格的，承包人可以要求按照合同約定支付工程價款。建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程未通過竣工驗收的，按下列情況處理：修繕后的建設(shè)工程通過竣工驗收，發(fā)包人要求承包人承擔(dān)修繕費(fèi)用的，予以支持；修復(fù)后的建設(shè)工程未通過竣工驗收，承包人要求支付工程價款的，不予支持。發(fā)包人對不合格建設(shè)工程造成的損失有過錯的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（3）解決項目分包商和分包商之間的爭議。經(jīng)濟(jì)損失的賠償數(shù)額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯程度和責(zé)任大小確定。無效合同造成的損失范圍一般包括與工程直接相關(guān)、獨(dú)立發(fā)生的延誤費(fèi)、停工費(fèi)、倉儲費(fèi)、機(jī)械設(shè)施閑置費(fèi)、租賃費(fèi)、臨時設(shè)施建設(shè)費(fèi)等。當(dāng)一個工程被認(rèn)定為工程分包合同并引發(fā)一系列糾紛時，如何確定訴訟各方的訴訟地位對訴訟的成功尤為關(guān)鍵。分包商因工程分包糾紛提起訴訟的，分包商和分包商應(yīng)列為共同被告