現(xiàn)在，計算機已經(jīng)成為人類生活中不可缺少的工具，從航天研究到日常生活，它僅僅依賴于計算機軟硬件的技術(shù)含量和內(nèi)容。計算機由硬件和軟件組成。前者由計算機外殼、PCB板和集成電路模塊組成，后者以集成電路模塊、電子元器件等磁性介質(zhì)為基礎(chǔ)。硬件受物權(quán)法和專利法保護。對后者的保護仍有爭議，可以通過著作權(quán)法、專利法或兩者的結(jié)合加以規(guī)制。當(dāng)人們還在爭論它的時候，比如基因的自然進化，軟件本身就分裂成一種邊緣對象，即半軟件（固化軟件）。設(shè)計者的初衷是將程序“固化”在硬件中，以防盜版。

很難將這樣形成的軟件歸類為受專利法或版權(quán)法保護的軟件，就像很難將南美的鴨嘴獸歸類為動物或鳥類一樣。到時候，肯定會有法律來規(guī)范，這也符合法律滯后于經(jīng)濟、科技發(fā)展的規(guī)律。軟件是指計算機程序和相關(guān)文件。在軟件生產(chǎn)的早期階段，或是經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，都沒有法律的保護。

在早期，軟件所有者可以以保密的方式獲得經(jīng)濟利益，實質(zhì)上是壟斷。隨著技術(shù)的發(fā)展和普及，程序中涉及的任何代碼都可以被專業(yè)人員識別；軟件中預(yù)設(shè)的加密程序無一例外都會遇到“解密”對策。因此，有必要對軟件進行專門的法律保護。1972年，菲律賓首次將軟件作為文學(xué)藝術(shù)作品納入著作權(quán)法。在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，版權(quán)輸出大國美國不遺余力地推進版權(quán)立法進程。美國于1950年代加入世界版權(quán)公約，1988年底正式加入伯爾尼公約。1985年，在美國的推動下，日本吸收了一般工業(yè)省和文部省的意見，將軟件納入著作權(quán)保護范圍。同時，日本還吸收了一般工業(yè)省關(guān)于將其納入“類專利”保護內(nèi)容的意見。1991年，我國頒布了《計算機軟件保護條例》，但對于特殊處理，重點是以“登記”為訴訟前提；保護期為25年，可以續(xù)期一次。但在1992年初的《中美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》中，承諾刪除?，F(xiàn)行的計算機軟件保護法規(guī)與國際接軌，一些特殊條款甚至領(lǐng)先于發(fā)達國家。《計算機軟件保護條例》第五條規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織開發(fā)的軟件，不論是否出版，均享有著作權(quán)。第七條規(guī)定，軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政部門認可的軟件登記機關(guān)登記。軟件登記機關(guān)出具的登記證書是登記事項的初步證明。由于著作權(quán)自動生成的特殊性，存在著力度不確定的尷尬局面。一方面，由于不需要登記，省去了行政許可環(huán)節(jié)，使作者在完成作品后可以隨時主張權(quán)利；另一方面，權(quán)利意識不強的人由于不能確定權(quán)利取得的時間，會陷入敗訴的困境。此外，他們還依附于高科技產(chǎn)品，這會讓加工人員感到神秘和害怕困難。第二，著作權(quán)法保護作品，但不保護作品的載體?！吨鳈?quán)法實施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域具有獨創(chuàng)性、可以以某種有形形式復(fù)制的智力成果。米芾的《蜀黍帖》以“獅倒象”吸引了無數(shù)后人。有的被當(dāng)作書法藝術(shù)欣賞和復(fù)制，有的被復(fù)制在高檔布上作為裝飾，有的被刻在紫砂杯上修身。

如果作品仍然受到保護，法律想要保護的是附在紙、布和紫砂杯上的文字作品，而不是附在文字上的載體。這樣就不難理解，文字、圖案等作品可以附在不同的材料上，作者可以行使復(fù)制權(quán)，收取版權(quán)費。在實踐中，由于我們不了解受著作權(quán)法保護的附件上的形式，就出現(xiàn)了為載體更換作品而“假裝守法”的情況，如將他人創(chuàng)作的美麗蝴蝶從t恤衫轉(zhuǎn)移到領(lǐng)帶的情況。當(dāng)然，這與《著作權(quán)法》不如《婚姻法》受歡迎有直接關(guān)系。20世紀40年代，郭若、周勵、王飛都把常洪先生的敦煌復(fù)制作品認作“創(chuàng)造”。但他們不知道，張藝謀高超的繪畫技藝不受著作權(quán)法的保護。也就是說，復(fù)制作品離原作越遠，原創(chuàng)性就越高，著作權(quán)保護的范圍就越廣。當(dāng)然，太遠不是復(fù)制。類似的東西有相同的本質(zhì)，包括商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密和軟件。軟件工程通常以集成電路模塊、PCB板等元器件為載體。如果我們想分析和理解他們的權(quán)利，我們可以把軟件當(dāng)成蝴蝶，把電子元件當(dāng)成T恤。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，軟件作品通過進化傳播，并形成了相對無載體的局面，開始脫離“主機”而獨立[4]。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，其銷售過程符合用U盤在電腦上復(fù)制文件的原則，但只是延長了距離，以有線或無線的方式進行。第三，法律保護原創(chuàng)軟件作品。軟件雖然是著作權(quán)法保護的一部分，但由于其特殊性，立法者不得不將其作為一部單獨的法律來規(guī)范。至于這一部分的內(nèi)容，可以說“著作權(quán)法保護的是作品的形式，而不是其精神”，但對于非標(biāo)準(zhǔn)作品，如軟件作品，顯然是不合適的。法律保護的不是普通人在屏幕上能欣賞到的東西，而是源代碼和目標(biāo)程序。非專業(yè)人士根本看不懂，所以不能談作品的魅力。換言之，軟件作品中沒有神奇的神，比如沙海書法作品中蘊含的強大精神。

相同的圖像顯示內(nèi)容可以通過不同的目標(biāo)程序?qū)崿F(xiàn)。因此，以屏幕上圖片和文字的相似性來判斷是否侵權(quán)是不可靠的。例如，吳松只有一個，但有很多方法來描述他的形象。

原創(chuàng)性，又稱獨創(chuàng)性或獨創(chuàng)性，是指作者獨立創(chuàng)作的作品，是作者獨立構(gòu)思的產(chǎn)物，而不是對現(xiàn)有作品的模仿或抄襲。原創(chuàng)性應(yīng)理解為：

原創(chuàng)性包括“獨立完成”和“創(chuàng)造性”“獨立完成”是指作品來源于作者，由作者通過獨立構(gòu)思和創(chuàng)作完成，而不是模仿、抄襲他人作品“創(chuàng)造性”是指應(yīng)該有作者的個性，是作者自己獨有的東西，或者說應(yīng)該有作者的選擇、選擇、安排、設(shè)計等，不同的人做不同的事情，體現(xiàn)了作者的選擇、判斷和個性。

原創(chuàng)性是指表現(xiàn)的原創(chuàng)性，即原創(chuàng)性存在于表現(xiàn)形式或方式上，與作者的個性、作者的選擇和安排有關(guān)。在判斷是否有獨創(chuàng)性時，要從表達上尋找。

對高創(chuàng)意的要求并不高。只要它有一點個性和創(chuàng)造力，作品反映了作者哪怕是很小的選擇、選擇、安排和設(shè)計，都應(yīng)該被認為是有獨創(chuàng)性的。

在某些情況下，某些表達方式的原創(chuàng)性是顯而易見的，易于識別；但有時，很難直接從權(quán)利要求書本身的客體來判斷。在這種情況下，我們可以從實踐的角度，通過分析多種表達方式的可能性，或者比較幾種表達方式的差異性和藝術(shù)性，來判斷是否具有獨創(chuàng)性。也就是說：通過分析，如果表達的可能性很多，可以認定該表達是原創(chuàng)的；通過比較，如果一個表達與其他表達有差異，可以認定該表達是原創(chuàng)的；通過觀察，如果該表達是原創(chuàng)的