被告樸某辯稱，原告使用的照片屬于集體照片，不是個(gè)人照片，模特們身著宋代服裝，衣著厚實(shí)，每個(gè)人的頭都不到一寸，因此不是肖像。只有個(gè)人的一張照片才能被視為肖像。這張照片只能算是原告的形象。原告曾是公園時(shí)裝表演隊(duì)的一員。公園用原告照片做的宣傳不是廣告，而是展示宋代服飾。某原告的照片在宣傳上不具有獨(dú)立完整的商業(yè)價(jià)值。原告照片在公園的使用，內(nèi)容健康，應(yīng)當(dāng)合理使用且不構(gòu)成對原告肖像權(quán)的侵犯

對本案的處理有兩種意見

第一種意見是本案被告使用的原告照片仍然是原告在公園演出時(shí)的照片，體現(xiàn)了宋代服飾的主題。作為碧桂園時(shí)尚團(tuán)隊(duì)的模特，原告身著宋代服飾宣傳碧桂園主題，這是他作為時(shí)尚團(tuán)隊(duì)成員的職責(zé)所在。身著宋代服飾的模特形象是公園時(shí)裝秀團(tuán)隊(duì)設(shè)計(jì)的成果。肖像權(quán)人不應(yīng)是時(shí)裝表演隊(duì)的模特，原告作為模特，未與公園時(shí)裝表演隊(duì)達(dá)成特別協(xié)議，故被告的行為不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。但碧桂園的行為違反了《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，故應(yīng)判決碧桂園摘掉帶有5名原告形象的大燈箱廣告圖片。今后，未經(jīng)原告書面同意，不得將五名原告的照片用于廣告宣傳，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告是依照《中華人民共和國公司法》注冊的有限責(zé)任公司，是營利性企業(yè)。擅自利用原告照片制作廣告，是為了擴(kuò)大自身知名度，進(jìn)一步牟取利益，已構(gòu)成對他人肖像權(quán)的侵犯，根據(jù)我國民法通則和廣告法的相關(guān)規(guī)定：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。否則，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)原告同意，被告多次利用原告照片制作廣告，明顯是為了牟利，這是違法的。毫無疑問，被告的行為構(gòu)成了對原告肖像權(quán)的侵犯。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)混淆了肖像權(quán)、肖像權(quán)與著作權(quán)的關(guān)系，第一種觀點(diǎn)混淆了肖像權(quán)與真人肖像權(quán)的定義第一種意見是關(guān)于肖像權(quán)的，實(shí)際上是近年來從國外引進(jìn)的。以往的民法學(xué)者認(rèn)為沒有必要引入這一概念，認(rèn)為在民法中姓名權(quán)和肖像權(quán)已經(jīng)涵蓋了這一概念，才認(rèn)為肖像權(quán)不是普通的姓名權(quán)、肖像權(quán)等可以保護(hù)的。例如，“阿Q”、“孔乙己”不屬于任何有姓名權(quán)的人的姓名

形象權(quán)主要用于解決商標(biāo)權(quán)、廣告權(quán)與著作權(quán)、姓名權(quán)與肖像權(quán)交叉產(chǎn)生的糾紛。也有人稱之為“商品化權(quán)”、“宣傳權(quán)”等。學(xué)術(shù)界對公示權(quán)存在不同的看法。鄭思思先生認(rèn)為，“所謂”肖像權(quán)”包括真實(shí)人物的形象（如世界肖像）、虛構(gòu)人物的形象、創(chuàng)造的人與動(dòng)物的形象、人體的形象。這些圖像被商業(yè)化使用的權(quán)利統(tǒng)稱為“圖像權(quán)”，有學(xué)者認(rèn)為“商業(yè)化”的客體僅限于作品中的人物或姓名。筆者同意鄭思思的觀點(diǎn)，真實(shí)人物肖像權(quán)是指真實(shí)人物的姓名、肖像或其組合被商業(yè)使用的權(quán)利。筆者認(rèn)為，肖像權(quán)僅限于“名人”，普通人享有民法上的姓名權(quán)、肖像權(quán)和隱私權(quán)。換言之，每個(gè)人都有自己的形象，但不是每個(gè)人都有形象權(quán)。雖然從表面上看，肖像權(quán)是對人或動(dòng)物的肖像、名著的名稱或殘片、著名的標(biāo)志進(jìn)行商業(yè)利用的結(jié)果，但并不是所有這些東西都能產(chǎn)生肖像權(quán)，只有名人的姓名或肖像、姓名，作品的殘片和文字只有為公眾所熟知的標(biāo)志才能產(chǎn)生形象權(quán)。就真實(shí)人物的肖像權(quán)而言，“名人”的姓名或肖像的印象不僅是姓名或具體的手勢本身，而且是人物的整體形象或好的一面，即只有“名人”才能在商業(yè)使用過程中吸引顧客。比如，目前討論比較活躍的一個(gè)案例是姚明就肖像權(quán)問題對可口可樂（中國）公司提起訴訟**可口可樂表示已經(jīng)取得了中國國家男籃的肖像使用權(quán)，因此有權(quán)使用包括姚明在內(nèi)的男籃球員的肖像，在其產(chǎn)品上。而姚明則拿出剛剛與可口可樂簽署的協(xié)議，稱自己的肖像權(quán)已經(jīng)屬于百事可樂。每個(gè)人都在談?wù)搨€(gè)人肖像權(quán)與集體肖像權(quán)的關(guān)系。其實(shí)，基于中國國家隊(duì)和姚明的身份，我認(rèn)為把肖像權(quán)稱為肖像權(quán)更合適。但由于我國法律尚未對肖像權(quán)作出規(guī)定，因此在具體情況下只能使用肖像權(quán)一詞