陳-碩——重慶市第一中級人民法院民四庭審判長，一級法官。專業(yè)方向?yàn)榉康禺a(chǎn)法和勞動(dòng)法。

「內(nèi)容提要」本文立足審判實(shí)踐，以審理勞動(dòng)爭議案件中遇到的疑難問題為切入點(diǎn)進(jìn)行闡述，以求正方家。

「關(guān)鍵詞」勞動(dòng)爭議訴訟疑難問題探討

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展、勞動(dòng)用工制度和社會(huì)保障制度改革的不斷深化，勞動(dòng)關(guān)系不斷發(fā)生新的變化，產(chǎn)生了許多新情況、新問題，勞動(dòng)爭議案件已經(jīng)成為民事審判中的熱點(diǎn)、焦點(diǎn)和難點(diǎn)。本文擬就審判實(shí)踐中遇到的一些疑難問題作些探討。

一、在缺乏勞動(dòng)法本文所稱的勞動(dòng)法是從廣義的角度界定，指的是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系及其附隨一切關(guān)系的法律規(guī)范的總和。方面的實(shí)體處理依據(jù)時(shí)，可否適用民法本文所稱的民法也是從廣義的角度界定，指的是調(diào)整民事關(guān)系及其附隨一切關(guān)系的法律規(guī)范的總和，包括《民法通則》、《合同法》及最高院的相關(guān)司法解釋等。以彌補(bǔ)勞動(dòng)法方面的空白

該問題是審判實(shí)踐中反映較為強(qiáng)烈的一個(gè)難題，之所以反映較為強(qiáng)烈”，緣由于現(xiàn)行的勞動(dòng)法律法規(guī)不但較少和相對滯后，且缺乏系統(tǒng)性，已不能滿足調(diào)整我國勞動(dòng)關(guān)系的需要。勞動(dòng)爭議案件的審理中，如果將處理實(shí)體問題的依據(jù)局限在勞動(dòng)法和不違反國家法律、行政法規(guī)及有關(guān)政策規(guī)定并已向勞動(dòng)者公示的用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，常常會(huì)發(fā)現(xiàn)無法可依，客觀現(xiàn)實(shí)迫切需要在勞動(dòng)法以外尋求到處理勞動(dòng)爭議實(shí)體問題的依據(jù)；之所以難”，緣由于勞動(dòng)法與民法畢竟是我國法律體系中兩個(gè)不同的法律部門，將民法作為處理勞動(dòng)爭議實(shí)體問題的依據(jù)缺乏明確的法律規(guī)定。

目前的觀點(diǎn)中，多數(shù)意見對補(bǔ)充適用民法持肯定態(tài)度；少數(shù)意見則對補(bǔ)充適用民法持反對態(tài)度，主要理由除勞動(dòng)法與民法是我國法律體系中兩個(gè)不同的法律部門不應(yīng)混用外，還認(rèn)為勞動(dòng)法律關(guān)系具有較強(qiáng)的國家干預(yù)色彩，當(dāng)事人雙方的意志必須以國家意志為主導(dǎo)，民法中體現(xiàn)出來的合同自由等原則不完全適用。筆者贊同多數(shù)意見，之所以如此，原因主要有四個(gè)方面：1.勞動(dòng)法在我國法律體系中的地位決定了在缺乏勞動(dòng)法方面的實(shí)體處理依據(jù)時(shí)，可以補(bǔ)充適用民法。勞動(dòng)法的地位是指勞動(dòng)法與其他法律部門的相互關(guān)系，對于勞動(dòng)法的地位，目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)法是從民法中分離出來的，是民法的特別法，屬于民法之范疇，回*明、高*明主編：《勞動(dòng)法及配套規(guī)定新釋新解》（上），人民法院出版社2004年8月第3版，第13頁。在普通法沒有規(guī)定而特別法有規(guī)定的情況下，可以適用特別法的規(guī)定；2.目前勞動(dòng)法已不能滿足調(diào)整我國勞動(dòng)關(guān)系需要使補(bǔ)充適用民法具有現(xiàn)實(shí)意義。與其讓法官按照自己的理解去創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則來裁判案件，還不如通過補(bǔ)充適用民法的方式來使案件的實(shí)體處理有法可依；3.勞動(dòng)爭議案件的性質(zhì)使類推適用民法的規(guī)定具有合理性。類推適用是指法官在法律未有規(guī)定時(shí)采用類似案件的法律規(guī)則來裁判案件。類推適用是各國法院裁判民事案件普遍采用的漏洞補(bǔ)充方法，在刑事裁判中不能采用梁*星：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第156-157頁。.勞動(dòng)爭議案件就其性質(zhì)而言，仍屬于大民事案件的范疇，勞動(dòng)爭議案件和其他類型的民事案件之間存在差別，但從某種關(guān)系上看具有類似性，在缺乏勞動(dòng)法方面的實(shí)體處理依據(jù)時(shí)，類推適用民法不失為一種解決問題的合理方案，當(dāng)然也是不得已而為之的方案；4.牽涉到民事法律關(guān)系的勞動(dòng)爭議案件的存在使適用民法具有必要性。例如合伙人承包經(jīng)營期間招用的勞動(dòng)者發(fā)生工傷而引發(fā)的勞動(dòng)爭議，按照最高院的司法解釋，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人，但對于作為承包方的合伙人如何擔(dān)責(zé)的問題靠勞動(dòng)法的規(guī)定顯然是不能解決的，只有適用民法中關(guān)于合伙的相關(guān)規(guī)定才能確定其連帶責(zé)任的承擔(dān)。同理如果合伙人之一發(fā)生工傷而引發(fā)的勞動(dòng)爭議，也只能依據(jù)民法的規(guī)定才能確定其他合伙人的責(zé)任承擔(dān)。