外國人在華就業(yè)是否適用《勞動(dòng)合同法》

根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)，持就業(yè)證的外國人在華就業(yè)時(shí)，可以與國內(nèi)用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的主要規(guī)定是《外國人來華就業(yè)管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）?！稐l例》第二十二條明確規(guī)定，在中國境內(nèi)工作的外國人的工作時(shí)間、休息、休假、勞動(dòng)安全和健康社會(huì)保險(xiǎn)，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。第二十六條規(guī)定，用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動(dòng)爭議，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》處理。

但是，目前，法律沒有明確規(guī)定外國人在華就業(yè)是否適用中國勞動(dòng)合同法。在司法實(shí)踐中，對(duì)此有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在華就業(yè)的外國人屬于特殊就業(yè)群體，他們的受教育程度和專業(yè)技術(shù)往往高于普通勞動(dòng)者，因此他們也具有與用人單位平等協(xié)商的能力。為了保證外國勞動(dòng)力市場的靈活性，應(yīng)允許外國人和雇主就法律沒有明確規(guī)定的事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，排除適用《勞動(dòng)合同法》；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，外國人在中國與用人單位訂立勞動(dòng)關(guān)系受中國勞動(dòng)法的約束，外國人與用人單位約定的事項(xiàng)不能違反勞動(dòng)法，《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律法規(guī)第一次在上海的司法實(shí)踐中被采納。如《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的答復(fù)》（2006年）指出，外國人與用人單位之間存在《條例》第二十二條、第二十三條規(guī)定以外的其他勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)，勞動(dòng)爭議解決機(jī)構(gòu)可以根據(jù)書面勞動(dòng)合同、單項(xiàng)協(xié)議、其他協(xié)議形式和當(dāng)事人實(shí)際履行的內(nèi)容確定。但近年來，經(jīng)濟(jì)全球化程度越來越高，人力資源的跨國流動(dòng)越來越頻繁?！秳趧?dòng)合同法》的頒布，標(biāo)志著我國勞動(dòng)法律體系的逐步完善。外國人能否在我國就業(yè)中適用《勞動(dòng)合同法》，引起了包括上海市各級(jí)法院在內(nèi)的全國司法機(jī)關(guān)的重新思考和探索。例如，上海市第二中級(jí)人民法院在2010年《勞動(dòng)爭議審判白皮書》中討論，用人單位與外籍勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)條款違反《勞動(dòng)合同法》強(qiáng)制性規(guī)定的，視為無效，外國人在華就業(yè)應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)合同法》。在法律規(guī)定方面，中華人民共和國http://www.shkps.cn/falyu/14.html 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條規(guī)定，勞動(dòng)合同適用勞動(dòng)者工作地法律；勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)難以確定的，用人單位主要營業(yè)地的法律適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國中華人民共和國行政法〉若干問題的解釋》第十條中華人民共和國關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系法》的規(guī)定也很明確http://www.shkps.cn/laodong/222.html ‘目標(biāo)=’雙方不能通過協(xié)議排除中國法律的強(qiáng)制性規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》第二條規(guī)定，我國用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。法律對(duì)外國人適用勞動(dòng)合同法不作任何例外。《規(guī)定》本身并不排除外國人適用勞動(dòng)合同法。從以上法律規(guī)定可以看出，外國人在中國境內(nèi)與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的，是中國境內(nèi)的勞動(dòng)者，從勞動(dòng)法的性質(zhì)和立法目的來看，應(yīng)當(dāng)充分適用《勞動(dòng)合同法》，勞動(dòng)法是一部典型的具有公法強(qiáng)制性特征的社會(huì)法，它排除了勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人在法律事務(wù)上的自主權(quán)，外國人與用人單位之間的約定不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。而制定勞動(dòng)法是為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建社會(huì)主義和諧勞動(dòng)關(guān)系。隨著越來越多的外國人在中國工作，要對(duì)來華工作的外國人給予平等的權(quán)利保護(hù)，督促外國人嚴(yán)格遵守“a”政策h(yuǎn)ttps://www.shkps.cn/falyu/74.html “目標(biāo)=”中國的法律法規(guī)以及與國內(nèi)雇主構(gòu)建更加和諧的勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)改善我國的勞動(dòng)關(guān)系具有重要的積極意義提升中國的國際形象，加快中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國際化進(jìn)程。因此，充分適用《勞動(dòng)合同法》也是勞動(dòng)法立法的意義所在

從目前的案例來看，大部分地區(qū)的司法機(jī)關(guān)都支持《勞動(dòng)合同法》適用于外國人在華就業(yè)。如上海市第二中級(jí)人民法院、北京市第二中級(jí)人民法院、天津市第二中級(jí)人民法院、廣州市中級(jí)人民法院等，由于前次討論認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》適用于外國人在中國的就業(yè)，都有類似的案例，外國人要求與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，在法律情形下能否得到支持《條例》第十八條規(guī)定，用人單位與被聘用的外國人簽訂勞動(dòng)合同的期限最長不得超過五年，勞動(dòng)合同期滿終止。對(duì)此，小編認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)定期對(duì)外國人來華就業(yè)行為進(jìn)行審查，是為了履行維護(hù)就業(yè)穩(wěn)定、保護(hù)自身利益的行政職能，而外國人在中國就業(yè)的前提是要通過行政審批。因此，在中國就業(yè)的外國人通過仲裁或者訴訟的方式要求與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的，不予申請(qǐng)就業(yè)，勞動(dòng)爭議處理機(jī)構(gòu)可以要求當(dāng)事人先取得有關(guān)行政許可，并以

為理由予以駁回，這就導(dǎo)致了不同的法院對(duì)同一法律問題的判決。小編希望這個(gè)問題能引起同仁們更多的關(guān)注和研究，以維護(hù)法律權(quán)威和合規(guī)的統(tǒng)一，促進(jìn)外國人來華就業(yè)管理法律制度的進(jìn)一步完善

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