貪污罪與挪用公款、挪用資金罪之異同

貪污罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為，或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的行為。

挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。

挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

貪污罪與挪用公款罪存在很多相同或相似之處，比如客體都是復(fù)雜客體;客觀方面都包括利用職務(wù)上的便利;侵犯的對(duì)象都包括公款;主觀方面都是直接故意等。正是由于兩罪的緊密聯(lián)系，在1997年刑法頒布之前的立法規(guī)定，挪用公款不能歸還的，以貪污罪論處。1997年刑法對(duì)此進(jìn)行了修改，規(guī)定了挪用公款數(shù)額巨大不退還的，克以加重的法定刑，但不再以貪污罪論處。應(yīng)當(dāng)指出的是，挪用公款數(shù)額巨大不退還不再以貪污罪論處，僅指挪用公款后因客觀原因不能退還的情況，如做生意虧本、投資失敗、被騙等等。如果行為人主觀上根本不想退還，客觀行為雖符合挪用公款罪的特征，案發(fā)后實(shí)際上也未予退還的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

貪污罪與挪用公款罪的主要區(qū)別體現(xiàn)在：

一、犯罪對(duì)象的范圍不同。貪污罪侵犯的對(duì)象包括公款和公物，挪用公款罪侵犯的對(duì)象一般僅限于公款;

二、主體范圍不同。挪用公款罪的主體限于國家工作人員，貪污罪的主體除了國家工作人員外，還包括受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的非國家工作人員。

三、犯罪目的不同。挪用公款罪的目的就是挪用，挪用不是占有，是以歸還為前提的，即挪用只是為了暫時(shí)的使用。從挪用的目的看，并非將公款據(jù)為己有，而只是獲取其使用權(quán)和收益權(quán)。挪用者的本意是使用一段后歸還，而非永久占有。貪污罪是以永久性非法占有為目的，行為人非法控制公共財(cái)物后，希望最終轉(zhuǎn)移公共財(cái)物的所有權(quán)，使所有權(quán)的真正享有者永久性地喪失行使所有權(quán)的占有、使用、收益和處分等權(quán)能。

將公共財(cái)物占為己有，是貪污罪在主觀方面區(qū)別于挪用公款罪等犯罪的重要特征。公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)是由公共財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)形成的，對(duì)“非法占有”的目的必須有正確的理解，不能認(rèn)為僅僅是取得公共財(cái)產(chǎn)四項(xiàng)權(quán)能中的占有權(quán)一項(xiàng)，如果僅僅是占有，而所有權(quán)的真正主體始終沒有喪失收益權(quán)、處分權(quán)的，就不能作為貪污罪論處。

挪用公款罪因是非法借用，因此總會(huì)在帳面、他人面前留有“挪用”的痕跡，甚至留下借條、沒有平帳，一查一問便可知道公款被行為人挪用。而貪污罪為達(dá)到將公款永久非法占有的目的，必然不擇手段地隱瞞、掩蓋其侵吞、竊取、騙取公款的行為，因此，很難發(fā)現(xiàn)公款已被侵占，即使因懷疑而追查，也很難弄清該公款已被行為人非法占有，因?yàn)樾袨槿艘淹扛幕蛘咪N毀了帳簿，以假貨、次貨填補(bǔ)了被自己侵吞的貨物等。

挪用公款罪與挪用資金罪在客觀行為表現(xiàn)和主觀方面有相同之處。二者的主要區(qū)別不在于挪用的“對(duì)象范圍”是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的“公款”還是非國有性質(zhì)的“資金”，而在于犯罪主體是國家工作人員還是非國家工作人員。

刑法第272條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人的，構(gòu)成挪用資金罪，同時(shí)第2款又規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰”。刑法第185條第2款也規(guī)定，國有金融機(jī)構(gòu)工作人員和國有金融機(jī)構(gòu)委派到非國有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的行為，依照刑法第384條的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，如果行為人是國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，其利用職務(wù)上的便利，挪用該非國有單位的資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，只要同時(shí)在數(shù)額、未歸還期限以及資金用途方面符合挪用公款罪的要件，就應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰，而不論這些資金是否國有或國有所占比例多大，其犯罪數(shù)額也應(yīng)是實(shí)際挪用的全部數(shù)額。

因此，挪用公款罪與挪用資金罪的區(qū)分，不在于被挪用資金的性質(zhì);挪用公款罪的對(duì)象并不僅限于純粹國有性質(zhì)單位的資金，私有性質(zhì)單位的資金也可以成為挪用公款罪的對(duì)象。挪用單位資金行為是構(gòu)成挪用公款罪還是挪用資金罪，只須考察行為人身份予以判定：

(1)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的國家工作人員(含“準(zhǔn)國家工作人員”)身份的人，利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金歸個(gè)人使用的，構(gòu)成挪用公款罪;

(2)國家機(jī)關(guān)等國有單位中非國家工作人員挪用本單位資金歸個(gè)人使用的，構(gòu)成挪用資金罪;

(3)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員(包括黨的機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員)，利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金歸個(gè)人使用的，構(gòu)成挪用公款罪;如果非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員實(shí)施同種行為，構(gòu)成挪用資金罪。

另外，2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中，分析了挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定問題，談到，挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的，在司法實(shí)踐中，具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的：

(1)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對(duì)其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰;

(2)行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷毀有關(guān)帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰;

(3)行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰;

(4)有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。