從情理上講，敗訴分為當(dāng)敗之?dāng)∨c不當(dāng)敗之?dāng)　Ｇ峰X不還，故意違約，就是當(dāng)敗之?dāng)。ㄋ字v占了人家便宜，相反就是不當(dāng)敗之?dāng)?，吃了虧又輸了官?當(dāng)然現(xiàn)實(shí)情況復(fù)雜得多，很多糾紛是非糾纏，曲直難辨)。研究當(dāng)敗之?dāng)〉囊?guī)避，缺乏正當(dāng)性，因此本文重點(diǎn)在于如何避免企業(yè)維護(hù)正當(dāng)權(quán)益時(shí)的敗訴。

企業(yè)沒(méi)占人家便宜，為什么還會(huì)敗訴?法官判案依據(jù)究竟是什么?民訴法第七條：“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。這個(gè)規(guī)定乍看沒(méi)問(wèn)題，其實(shí)帶有誤導(dǎo)性，問(wèn)題不在于其合不合理，在于其可不可能。

法官能夠掌握案件事實(shí)嗎?法官接觸案件時(shí)，糾紛事實(shí)其實(shí)已經(jīng)結(jié)束，法官?zèng)]有親眼看到親耳聽到。法官看到的只是事實(shí)留下的痕跡，即證據(jù)。但不是所有事實(shí)、及事實(shí)的所有環(huán)節(jié)都會(huì)留下痕跡，也不是偶爾留下的痕跡一定可以還原成事實(shí)。何況糾紛雙方為了自己的利益，經(jīng)常有意隱瞞、歪曲甚至后期加工事實(shí)的痕跡。所以，法官不可能通過(guò)這些若有若無(wú)的、支離破碎的、可能經(jīng)過(guò)扭曲加工的事實(shí)的痕跡，掌握案件的客觀真實(shí)，只能盡可能接近。有訴訟經(jīng)驗(yàn)的人會(huì)知道，有時(shí)判決書中認(rèn)定的事實(shí)與真實(shí)情況基本上是兩回事。

所以，事實(shí)可以分為，一、客觀事實(shí)，當(dāng)初實(shí)實(shí)在在發(fā)生的事實(shí);二、當(dāng)事人陳述的事實(shí)，訴訟中糾紛雙方陳述的事實(shí)鮮有完全一致的情況;三、證據(jù)能夠證明的事實(shí);四、法官認(rèn)定的事實(shí)，法官認(rèn)定的事實(shí)跟證據(jù)證明的事實(shí)也有區(qū)別，比如證據(jù)因違法或超過(guò)舉證期限被排除，或證據(jù)相互矛盾由法官依證據(jù)規(guī)則決定取舍等。

法官判案依據(jù)的事實(shí)是第四種事實(shí)，這種事實(shí)不是客觀真實(shí)的事實(shí)，而是概念上的事實(shí)，是在客觀事實(shí)遺留碎片的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的事實(shí)模型，是將雙方輸入的證據(jù)原料經(jīng)過(guò)一定規(guī)則的取舍加工后形成的法律產(chǎn)品。對(duì)應(yīng)于客觀事實(shí)，有學(xué)者稱為法律事實(shí)。

有一句在法律行內(nèi)行外都廣為流傳的話，幾乎道破了訴訟的天機(jī)：“打官司就是打證據(jù)”。所謂“以事實(shí)為依據(jù)”，其實(shí)最終只能落實(shí)為“以證據(jù)為依據(jù)”。

證據(jù)和法律是法官判案的兩把尺子。當(dāng)事人在法律上基本沒(méi)什么主觀能動(dòng)性可以發(fā)揮，所以只有在證據(jù)上下工夫。

證據(jù)是在事實(shí)發(fā)生過(guò)程中形成的。訴訟提起后，當(dāng)事人能做的，只是盡可能沒(méi)有遺漏的收集證據(jù)，再現(xiàn)事實(shí)。從這個(gè)意義講，訴訟提起前，勝敗已判。可以大做文章的地方，是在訴訟前，不是法庭上。要把證據(jù)意識(shí)貫徹到訴訟前的各個(gè)環(huán)節(jié)中。

一、履行義務(wù)留下證據(jù)

筆者曾經(jīng)代理過(guò)一個(gè)案件，一家空調(diào)保潔公司與我的委托人簽訂了合同，約定每月一次上門提供中央空調(diào)保養(yǎng)維護(hù)，并提供檢測(cè)報(bào)告。服務(wù)費(fèi)首款合同成立時(shí)支付，尾款合同期滿結(jié)清。合同簽訂后雙方正常履行合同。合同期滿后，委托人不滿意服務(wù)質(zhì)量，尾款拒付?？照{(diào)保潔公司訴至法院，要求支付。

后法院判空調(diào)保潔公司敗訴，判決理由為：按照合同約定，原告應(yīng)在保養(yǎng)維護(hù)時(shí)提供檢測(cè)報(bào)告給被告簽收，但原告沒(méi)有提供簽收記錄，也沒(méi)有提供其它充足證據(jù)證明曾到被告處進(jìn)行保養(yǎng)維護(hù)。原告不履行義務(wù)在先，無(wú)權(quán)要求被告給付對(duì)價(jià)。

分析空調(diào)保潔公司敗訴原因，似乎在于合同約定了空調(diào)保潔公司每次提供檢測(cè)報(bào)告并經(jīng)客戶簽收，但其未能提供簽收記錄。其實(shí)即使合同無(wú)此約定，原告的敗訴也在所難免。

按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條，“對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。即履行義務(wù)的一方要舉證證明自己按約履行了義務(wù)，不能舉證的，視為未履行，承擔(dān)敗訴后果。

當(dāng)然，合同是相對(duì)的，雙方均有各自的權(quán)利和義務(wù)。問(wèn)題是，履行義務(wù)經(jīng)常有先有后，在先履行義務(wù)的一方不能證明自己已經(jīng)履行義務(wù)時(shí)，根據(jù)先履行抗辯權(quán)的規(guī)定，對(duì)方?jīng)]責(zé)任也沒(méi)必要證明自己按約履行了義務(wù)。

以上案例和規(guī)定明白無(wú)誤地告訴我們，履行義務(wù)時(shí)一定要想辦法留下憑證，留下憑證和履行義務(wù)是一樣重要的事。在法官眼里，沒(méi)證據(jù)就是沒(méi)履行。這就是法官的法律事實(shí)，也就是法官的判案依據(jù)。

履行義務(wù)的憑證，在購(gòu)銷關(guān)系中是送貨單、驗(yàn)收單、付款憑證或收條，在服務(wù)關(guān)系中是服務(wù)記錄等等。有時(shí)，保留證據(jù)、要求對(duì)方簽字似乎是一件難為情的事，這時(shí)可以想一些變通的做法，比如將服務(wù)記錄憑證的形式改換為客戶意見反饋，或下次服務(wù)時(shí)間征詢，以委婉的聲東擊西的方法把履行義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容確定下來(lái)。

二、不履行義務(wù)留下證據(jù)

一家制造企業(yè)某日對(duì)供應(yīng)商供應(yīng)的清洗劑收貨后發(fā)現(xiàn)每桶比約定少了15公斤，找來(lái)供應(yīng)商，清點(diǎn)核實(shí)后，在貨款里扣掉43萬(wàn)元，但雙方對(duì)此未簽字確認(rèn)。后雙方終止合作后，供應(yīng)商起訴稱欠付43萬(wàn)，要求支付。

后法院判決供應(yīng)商勝訴，判決理由為：原告提供的訂單、送貨單已經(jīng)證明其按約定履行了供貨義務(wù)，被告應(yīng)支付相應(yīng)貨款，被告稱少付原因?yàn)樵嫠拓浿亓坎蛔?，但未提供充足證據(jù)證明，本院不予采信。

以上判決有法理上和法律規(guī)定上的充足依據(jù)。依德國(guó)法學(xué)家羅森貝克(Rosenberg)的法律要件分類說(shuō)，民事實(shí)體法的全部規(guī)范分為兩大類：一是能夠引起一定權(quán)利發(fā)生的權(quán)利發(fā)生規(guī)范，另一類為對(duì)抗、抑制權(quán)利發(fā)生的規(guī)范，包括權(quán)利妨害規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利受制規(guī)范。主張權(quán)利存在之人應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實(shí)舉證，否認(rèn)權(quán)利存在之人，應(yīng)就權(quán)利妨害法律要件、權(quán)利消滅法律要件或權(quán)利受制法律要件的存在事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條有類似規(guī)定，“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任;主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”。

因此，合同一方拒絕履行義務(wù)時(shí)，也應(yīng)將拒絕履行的證據(jù)保留下來(lái)，否則將被視為拒絕履行沒(méi)有依據(jù)，承擔(dān)敗訴后果。

實(shí)踐中，拒絕履行義務(wù)的憑證包括驗(yàn)收不合格證明、特采單、延遲交貨時(shí)的定單和送貨單、扣款憑證等對(duì)方履行義務(wù)存在瑕疵的證明。這些證據(jù)最好要求對(duì)方簽字確認(rèn)，對(duì)方不肯簽字的應(yīng)收集其它的間接證據(jù)予以佐證。只有在這些證據(jù)具備后我方拒絕履行義務(wù)才算有理有據(jù)，不至于吃了虧又?jǐn)≡V。

三、避免給對(duì)方留下證據(jù)

筆者代理過(guò)一個(gè)房屋租賃糾紛的案子，出租人與第三人發(fā)生糾紛，第三人將該房屋水電斷掉，造成承租人極大損失。承租人欲起訴出租方，但苦于沒(méi)有損失原因的直接證據(jù)，也沒(méi)證據(jù)證明跟出租人有何牽連。猶豫不決。不日，承租人收到出租人公函，公函詳細(xì)解釋了糾紛原因和斷電過(guò)程。承租人收到該函后立即提交了訴狀!后來(lái)判決證明，這份公函對(duì)承租人的勝訴幫助很大。

另一個(gè)案子，某公司對(duì)一員工調(diào)整崗位，員工不從，要求離職，公司同意。后該員工稱新公司希望原公司出具離職原因的說(shuō)明。該公司遂出證明：“員工04年10月入職，合同期三年，現(xiàn)因公司崗位調(diào)動(dòng)的原因，雙方無(wú)法達(dá)成一致?，F(xiàn)雙方勞動(dòng)關(guān)系解除”。同日員工填寫離職單。員工拿到該證明后，馬上申請(qǐng)仲裁。后仲裁依此裁決：因公司原因解除勞動(dòng)合同，公司應(yīng)支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，從04年10月起算，并承擔(dān)未提前通知的代替提前通知補(bǔ)償金一個(gè)月工資。

在筆者代理的案件中，相當(dāng)一部分案件己方提供的證據(jù)中，包含了對(duì)方的公函，有些是重要證據(jù)!

許多公司將發(fā)公函視為解決糾紛的途徑，其實(shí)，如果坐下來(lái)面對(duì)面的即時(shí)的雙向的溝通都沒(méi)辦法解決問(wèn)題的話，冷冰冰的單向的非實(shí)時(shí)的公函怎么能擔(dān)負(fù)這樣的重任呢?正常的業(yè)務(wù)溝通除外，發(fā)公函應(yīng)有特別的訴訟考慮，如為了訴訟實(shí)效的中斷，告知對(duì)方防止損失的發(fā)生或擴(kuò)大，告知對(duì)方債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，撤消權(quán)的行使等，即發(fā)函產(chǎn)生法律上的效果。利用發(fā)公函來(lái)解決糾紛，是作繭自縛。

公函之外，公司出具其它文書也要慎之又慎，尤其在可能發(fā)生糾紛的時(shí)候。公司蓋章是一諾千金的事。在以上案例二中，仲裁裁決其實(shí)是曲解和引申了公司出具證明的原意，但是，考慮到勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)傾向，這也是合情合法的。怪就怪公司不該給仲裁留下曲解的機(jī)會(huì)，當(dāng)初不出證明，豈不高枕無(wú)憂?

四、消滅證據(jù)瑕疵

保留證據(jù)要注意證據(jù)瑕疵的問(wèn)題。筆者代理的另外兩個(gè)案件，都是保留證據(jù)存在瑕疵導(dǎo)致不利后果的例子。

客戶與供應(yīng)商約定，每月送貨，3個(gè)月后結(jié)算。合作中供應(yīng)商送貨時(shí)客戶倉(cāng)管人員簽收送貨單。3個(gè)月后，客戶因質(zhì)量原因終止合作，不再要貨，并拒付部分貨款。供應(yīng)商訴至法院。庭上客戶對(duì)部分送貨單的簽收不認(rèn)可，稱字跡潦草，不認(rèn)識(shí)該簽名。法院要求供應(yīng)商明確簽名人是誰(shuí)，并證明是對(duì)方員工。供應(yīng)商對(duì)簽名也不能明確辨認(rèn)，后至勞動(dòng)部門調(diào)查客戶員工名單，被告知外來(lái)員工不交保險(xiǎn)的無(wú)名單備案。供應(yīng)商無(wú)奈，只得接受對(duì)方調(diào)解方案。

客戶某日收到供應(yīng)商和另一公司的共同發(fā)出的通知，要求以后貨款付至另一公司的帳號(hào)?？蛻粽兆?，后發(fā)生糾紛，供應(yīng)商起訴稱客戶未付款。后經(jīng)鑒定，轉(zhuǎn)付通知為另一公司偽造，現(xiàn)該公司已注銷。客戶敗訴。

證據(jù)是訴訟成敗的關(guān)鍵，以上圍繞證據(jù)的五方面工作，是訴訟前應(yīng)苦練的內(nèi)功。練好五項(xiàng)功夫，可以使企業(yè)在應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)如魚得水，不戰(zhàn)而先勝。否則，只能先戰(zhàn)然后求勝，隨機(jī)應(yīng)變了。

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