[案情]

2003年12月18日，李-瓊、李*佳及李-霖3人簽訂協(xié)議，約定合伙出資成立美耀汽車服務中心(下稱汽車服務中心)，李*佳出資36萬元，占總出資總額的40%;李-瓊出資36萬元，占總出資總額的40%;李-霖出資18元萬元，占合伙出資總額的20%。其后各合伙人按約履行了出資義務并共同經(jīng)營。在合伙經(jīng)營期間，因合伙企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難等原因，李*佳于2004年6月22日以借款的形式交給汽車服務中心5萬元用于交納該中心所欠房租費，汽車服務中心向李*佳出具了借款借據(jù)。同年10月，經(jīng)三合伙人協(xié)商同意，李*佳退出合伙，但未對合伙進行清算。12月，李*佳向法院提起訴訟，要求汽車服務中心歸還上述5萬元借款。(以上均為化名)

[分歧]

第一種意見認為，汽車服務中心明確出具了借據(jù)，就充分證明了這是一種借款合同關(guān)系，而不是追加投資，因而這種借款應認定為是合伙組織的對外債務。所以本案中，李*佳既是5萬元借款的債權(quán)人，同時作為合伙人之一也應承擔該5萬元借款的40%的責任，該40%因債權(quán)債務同歸于李*佳一人而消滅。汽車服務中心的財產(chǎn)不足清償部分，應當由其他合伙人承擔。

第二種意見認為，本案形式上是借款合同關(guān)系，但實質(zhì)上是合伙組織資金周轉(zhuǎn)困難，合伙人承擔填補合伙組織資金缺口的責任，這正是合伙人對合伙債務負無限責任的表現(xiàn)，因而仍然是合伙內(nèi)部的清算問題，而非合伙組織的對外債務。所以李*佳在未經(jīng)退伙清算的情況下，要求退回“借款”無法律依據(jù)，其訴訟請求應予駁回。

[評析]

合伙實務中，當合伙組織資金周轉(zhuǎn)困難，而合伙人又不愿改變合伙協(xié)議中約定的出資比例時，通常會采用由合伙組織向合伙人借款的方式來進行融資。這種借款與一般借款有無區(qū)別?是通過合伙清算的方式來解決這種借款糾紛還是通過主張借款債權(quán)的方式來解決?而本案的焦點恰恰就是，合伙組織汽車服務中心向合伙人之一李*佳借款5萬元用于合伙開支，李*佳能否以有關(guān)借款法律為請求權(quán)基礎規(guī)范，主張借款合同債權(quán)?第一種意見認為，既然合伙組織明確出具了借據(jù)，就充分證明了這是一種借款合同關(guān)系而不是追加投資，因而應把這種借款認定為是合伙組織的對外債務。這種認識是因為被借據(jù)這一形式所束縛，簡單地認為既有借據(jù)則必屬借款合同關(guān)系，沒有注意到，合伙組織是由合伙人構(gòu)成，兩者之間存在著特殊的不可截然分割的利害關(guān)系，這種人格上的密切關(guān)聯(lián)，導致合伙人對合伙組織的借款應有別于他人對合伙組織的借款。否則，就會出現(xiàn)一方面合伙人對合伙組織債務負無限連帶責任，另一方面卻又與其他債權(quán)人一起對合伙組織的財產(chǎn)享有平等受償權(quán)這一悖論，因而顯然是錯誤的。第二種意見注意到了合伙人與合伙組織的特殊聯(lián)系，區(qū)分了合伙人對合伙組織的借款與他人對合伙組織的借款兩種不同法律性質(zhì)，因而最終的處理結(jié)果是符合合伙法基本原理的。

正確地分析本案，需要更深層次地澄清合伙法律中的一些基本問題：盡管現(xiàn)代民法理論承認合伙組織特別是經(jīng)過登記的合伙企業(yè)具有民事主體資格，合伙組織可以合伙的名義從事民事法律活動，但合伙組織沒有完全獨立的財產(chǎn)，沒有完全獨立的意思，更沒有完全獨立的民事責任能力，只是一個相對獨立的民事主體，合伙組織與合伙人之間仍然存在著千絲萬縷的聯(lián)系，在人格上存在一定程度的混同。因此，合伙人與合伙組織之間不可能成立那些只能存在于具有完全獨立人格的民事主體之間的民事法律關(guān)系，借款合同關(guān)系就是其中一種。合伙人不可能一方面是合伙組織的債權(quán)人，另一方面作為合伙組織的一員又是自己債權(quán)的債務人，這在理論上是相互矛盾的。當然，從純粹數(shù)學的角度，先由合伙組織償還出借款項合伙人的借款，再由各合伙人之間分擔責任的方式與合伙人之間進行合伙清算解決“借款”糾紛的方式結(jié)果可能是相同的。但是把合伙人對合伙組織的借款等同于他人對合伙組織的借款，將其視為合伙組織的對外債務，既不符合合伙法的基本理論，更有可能在實際操作中帶來訟累，即如果合伙組織的財產(chǎn)不足清償借款，出借款項的合伙人又因需要承擔內(nèi)部按份責任，就會存在一個執(zhí)行回轉(zhuǎn)的問題。因此，合伙組織與合伙人之間即使在形式上是合同關(guān)系，也應由全體合伙人以合伙清算的方式予以解決，合伙人不能向合伙組織主張合同債權(quán)。

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