有的用人單位認(rèn)為，其與勞動(dòng)者的合同中明確約定了“末位”是解除的條件之一，因此“末位淘汰”是有理有據(jù)的。但是，必須找到法律依據(jù)，法定依據(jù)中包括嚴(yán)重違紀(jì)、不勝任崗位等八條，而且沒(méi)有允許用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定解除勞動(dòng)合同的條件，“末位淘汰”中的考核末位員工不符合其中任何一條。如果直接以“末位淘汰”為由解除勞動(dòng)合同，不但無(wú)法解除勞動(dòng)合同，同時(shí)企業(yè)也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

也有的用人單位認(rèn)為，“末位淘汰”解除勞動(dòng)合同符合規(guī)定的勞動(dòng)者因“不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位可以提前三十日以書(shū)面形式通知本人解除勞動(dòng)合同。這些用人單位混淆了兩個(gè)概念，即末位與不能勝任。末位僅僅是一種因?yàn)橛萌藛挝粚?shí)行考核排名才會(huì)出現(xiàn)的情況，而不能勝任則是因?yàn)閯趧?dòng)者的技能不夠?qū)е碌?，二者是不一致的。在若干勞?dòng)者的競(jìng)爭(zhēng)中，可能這些人都勝任工作，但肯定會(huì)有一個(gè)人處在末位;也可能這些人都不勝任工作，那么即使是處在首位的人，也是不符合工作要求的。因此，我們不能以“不勝任工作”的合法來(lái)為“末位淘汰”的違法做掩蓋，否則會(huì)給企業(yè)帶來(lái)不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然，也不是說(shuō)只要是“末位淘汰”制度就是違法的，只是以考核處于末位為由解除勞動(dòng)合同，這才是違法的。實(shí)務(wù)中，有用人單位對(duì)于處于末位的勞動(dòng)者將調(diào)離某一職位，即調(diào)崗。還有的用人單位對(duì)于處于末位，在經(jīng)過(guò)培訓(xùn)后仍然處于末位的勞動(dòng)者，在勞動(dòng)合同到期后將不再與之續(xù)簽，即。這兩種形式的“末位淘汰”都是合法的，沒(méi)有任何法律障礙。