一、書面勞動合同生效與口頭(推定)勞動合同生效的相對分離根據(jù)《合同法》的規(guī)定：

訂立民事合同所采用的形式一般由當(dāng)事人選擇，無論采用何種形式，其生效的后果都是同步建立相應(yīng)的民事關(guān)系。而《勞動法》和《勞動合同法》都要求建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，但《勞動合同法》同時將開始用工作為建立勞動關(guān)系的標(biāo)志，這意味著存在于用工行為中的口頭(推定)勞動合同具有建立勞動關(guān)系的效力。于是，書面勞動合同的生效與口頭(推定)勞動合同的生效在一定條件下發(fā)生相對分離。這在《勞動合同法》第7、10、11條的規(guī)定中有明確體現(xiàn)，即：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系;已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同;在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?？梢?，在先訂立書面勞動合同后用工和先用工后訂立書面勞動合同的情形下，書面勞動合同生效與口頭(推定)勞動合同生效就發(fā)生相對分離。對此現(xiàn)象，需要從法理依據(jù)和現(xiàn)行立法這兩個方面作出分析。

二、《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定中若干問題的理解：

1、訂立書面勞動合同是用人單位的義務(wù)《勞動合同法》第10條第1款雖然要求“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”，但未指明其主語，似乎訂立書面勞動合同是雙方當(dāng)事人的義務(wù)。而對于未訂立書面勞動合同的后果，《勞動合同法》做出了一方面使用人單位的風(fēng)險和成本擴(kuò)大化，另一方面使勞動者的利益擴(kuò)大化的兩極安排，即在開始用工后1個月內(nèi)未訂立書面勞動合同的，從次月起至第12個月內(nèi)用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付兩倍工資;在第12個月內(nèi)未訂立書面勞動合同的，從第13個月起即轉(zhuǎn)化為無固定期限勞動關(guān)系，并且，若仍不訂立書面勞動合同的，就構(gòu)成應(yīng)當(dāng)訂立而不訂立的情形，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者繼續(xù)支付兩倍工資。這表明，訂立書面勞動合同只是用人單位的義務(wù)，而不是勞動者的義務(wù)。2、口頭(推定)勞動合同所建立的勞動關(guān)系并非以往意義上的根據(jù)《勞動法》及其配套法規(guī)的規(guī)定，事實勞動關(guān)系被限定為沒有書面勞動合同作依據(jù)的勞動關(guān)系;并且，有關(guān)司法解釋還規(guī)定，對這種事實勞動關(guān)系，任何一方當(dāng)事人都可要求終止。而根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，存在于開始用工中的口頭(推定)勞動合同所建立的勞動關(guān)系，即使未補訂書面勞動合同，仍然是合法有效的勞動關(guān)系。這是因為：

(1)根據(jù)《勞動合同法》第11條的規(guī)定，即使與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的則實行同工同酬。

(2)根據(jù)《勞動合同法》第14條第3款和第82條的規(guī)定，勞動者還可以獲得雙薪，甚至被視為已訂立無固定期限勞動合同。

(3)盡管不存在書面勞動合同，勞動關(guān)系的解除或終止應(yīng)當(dāng)符合《勞動合同法》規(guī)定的解除或終止規(guī)則。

三、書面勞動合同生效后果與口頭(推定)勞動合同生效后果的關(guān)系關(guān)于此類問題《合同法》有過規(guī)定。

即第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立;第37條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。這表明，口頭(推定)民事合同生效與書面民事合同生效是替代關(guān)系。而《勞動合同法》則在要求普遍訂立書面勞動合同的同時，還確認(rèn)口頭(推定)勞動合同的有效性，就使書面勞動合同生效與口頭(推定)勞動合同生效有可能并存，因而引出這兩種生效后果之關(guān)系的問題。