一、引子改革開放以來，我國吸引了不少外資企業(yè)來華投資，而且還吸引了越來越多的外國人、臺(tái)港澳人員入境就業(yè)。隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國還將大力開展引進(jìn)國外人才智力工作，這都為推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)起著積極的作用。與此同時(shí)，涉外勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛呈現(xiàn)了上升趨勢(shì)。據(jù)上海市媒體報(bào)道，自2004年初至2005年4月底，上海工會(huì)系統(tǒng)法律機(jī)構(gòu)共為8100余名外商投資企業(yè)的員工提供了法律服務(wù)，其中代理仲裁、訴訟及非訴訟調(diào)解勞動(dòng)爭(zhēng)議案件331起，處理來信298件，法律咨詢6200余人次。從進(jìn)入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動(dòng)合同糾紛中通常涉及問題的焦點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)適用那一個(gè)國家的法律來調(diào)整，以及在解決此類糾紛時(shí)，中國的勞動(dòng)法對(duì)這些雇員是否適用，在處理此類糾紛時(shí)是否只能適用中國的《勞動(dòng)法》等。目前，無論是勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或是法院，在處理此類案件時(shí)往往猶豫不定，究其原因是因?yàn)槟壳拔覈狈ν晟频?、有效的調(diào)整涉外勞動(dòng)關(guān)系的法律制度。

二、我國涉外勞動(dòng)關(guān)系的法律界定根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），有下列情形之一的，為涉外民事關(guān)系：（一）民事關(guān)系的一方是外國人、無國籍人、外國法人、國際組織、外國國家；（二）民事關(guān)系一方的住所、經(jīng)常居住地或者營業(yè)所位于中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）民事關(guān)系的標(biāo)的在中華人民共和國領(lǐng)域外，或者爭(zhēng)議標(biāo)的物移轉(zhuǎn)越出一國國界；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外。由此可以推論得出涉外勞動(dòng)關(guān)系表現(xiàn)形式有：外國公司雇用中國人在外國工作、外國公司雇用中國人在中國工作、外國公司雇用外國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用中國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用外國人在中國工作、中國公司雇用外國人在外國工作、中國公司雇用外國人在中國工作、中國公司雇用中國人在外國工作而形成的關(guān)系?？梢?，涉外勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容之一具有涉外因素時(shí)的勞動(dòng)關(guān)系。

三、我國現(xiàn)行處理涉外勞動(dòng)合同爭(zhēng)議的規(guī)范由于我國《合同法》、《勞動(dòng)法》等基本法律并未設(shè)立涉外勞動(dòng)合同關(guān)系的法律適用一章。故司法實(shí)踐中，法院或勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)就如何處理涉外勞動(dòng)合同爭(zhēng)議，確定涉外勞動(dòng)合同糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的法律有著不同的觀點(diǎn)和處理方式。（一）涉外勞動(dòng)合同糾紛只能適用我國的《勞動(dòng)法》這一觀點(diǎn)的法律及法理依據(jù)如下：1、我國《勞動(dòng)法》第2條明確規(guī)定在我國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者適用我國的《勞動(dòng)法》。因此，在中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織及與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守《勞動(dòng)法》的各項(xiàng)規(guī)定，從事勞動(dòng)和工作，其勞動(dòng)合同的訂立與簽訂、工作時(shí)間與休假、工資和社會(huì)保險(xiǎn)與福利等等均應(yīng)依照《勞動(dòng)法》的規(guī)定辦理。2、根據(jù)我國勞動(dòng)部、公安部、外交部和對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部1996年聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在中國就業(yè)應(yīng)與在中國境內(nèi)的用人單位依法訂立勞動(dòng)合同。用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》處理。3、根據(jù)1994年2月21日勞動(dòng)部頒布的《臺(tái)灣和香港、澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》，臺(tái)、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守我國的法律、法規(guī)。內(nèi)地用人單位和受聘雇者須按照國家頒布的有關(guān)勞動(dòng)合同管理規(guī)定簽訂勞動(dòng)合同。在履行勞動(dòng)合同過程中，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議按《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》辦理。4、我國《合同法》規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但是，法律另有規(guī)定的除外。在這里，法律另有規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)涵蓋《勞動(dòng)法》及《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等法律、法規(guī)中有關(guān)勞動(dòng)合同的法律適用規(guī)定。因此，在我國境內(nèi)發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)受制于我國勞動(dòng)法。（二）首先應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人之間是否就合同及處理合同爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)適用的法律達(dá)成協(xié)議，以及依據(jù)我國法律規(guī)定該協(xié)議是否有效；如果當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭(zhēng)議的法律，應(yīng)當(dāng)在綜合分析整個(gè)案件的基礎(chǔ)上，適用與勞動(dòng)關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律這一觀點(diǎn)的法律及法理依據(jù)如下：1、我國《合同法》第126條明確規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。我國境內(nèi)的用人單位與外國人之間締結(jié)的勞動(dòng)合同顯然屬于涉外勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)受《合同法》調(diào)整。2、《合同法》中有關(guān)涉外合同的法律適用原則雖然與《勞動(dòng)法》中的規(guī)定相抵觸。但是，根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。很顯然，在涉外勞動(dòng)合同問題上，《合同法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《勞動(dòng)法》中的相關(guān)規(guī)定。至于其他的規(guī)定，如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等均為行政法規(guī)或規(guī)章，其法律效力層次低于《合同法》，當(dāng)兩者不一致的時(shí)候，后者優(yōu)于前者。（三）兩種觀點(diǎn)分歧的核心問題是中國法院、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)在處理涉外勞動(dòng)合同爭(zhēng)議時(shí)能否適用外國法涉外勞動(dòng)合同有其特殊性，勞動(dòng)合同的主體一方或雙方通常為外國人，或合同的締結(jié)地或履行地在外國，當(dāng)事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性，如果在處理涉外勞動(dòng)合同糾紛時(shí)，一味地堅(jiān)持適用法院地法，不僅會(huì)降低勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的質(zhì)量，而且會(huì)影響勞動(dòng)力自由流動(dòng)，影響多邊國際合作的發(fā)展。因此，在不違反本國勞動(dòng)法基本原則的前提下，允許適用外國法已經(jīng)成為許多國家處理涉外勞動(dòng)合同糾紛遵循的基本原則之一。