一、高等學(xué)校的行政主體地位

一般認(rèn)為，高校是事業(yè)單位法人。我國《民法通則》依據(jù)法人宗旨、任務(wù)的不同，把法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人。劃分企業(yè)法人與非企業(yè)法人的一個(gè)重要標(biāo)志就是是否以營利為目的，凡是以營利為目的均為企業(yè)法人，而不以營利為目的的組織則為非企業(yè)法人，如機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人。我國《教育法》規(guī)定，“任何組織和個(gè)人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)”。我國《高等教育法》第24條規(guī)定，“設(shè)立高等學(xué)校，應(yīng)當(dāng)符合國家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會公共利益，不得以營利為目的”。國務(wù)院頒布的《社會力量辦學(xué)條例》第6條也規(guī)定，“社會力量舉辦教育機(jī)構(gòu)，不得以營利為目的”。因此可見，我國高校屬于非企業(yè)法人中的事業(yè)單位法人。

作為事業(yè)單位法人的高校，其法律地位比較特殊?！耙活愂且詸?quán)力服從為基本原則，以對學(xué)校的行政管理為主要內(nèi)容的教育行政關(guān)系;另一類是以平等有償為基本原則，以財(cái)產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)為主要內(nèi)容的教育民事關(guān)系?！苯逃姓P(guān)系反映的是國家與教育的縱向關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是國家如何領(lǐng)導(dǎo)、組織管理教育活動(dòng)。這一關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)事先由法律規(guī)定，當(dāng)事人沒有自由選擇的余地。政府與高校即是一種不對等的領(lǐng)導(dǎo)與服從的法律關(guān)系。政府有絕對的權(quán)威，高校則必須履行行政機(jī)關(guān)的命令。而民事法律關(guān)系則是高校與其他機(jī)關(guān)、企業(yè)、社團(tuán)法人的橫向關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人之間的關(guān)系是平等、自愿的，各主體之間不具有行政上的隸屬關(guān)系，高校在取得法人資格后，有權(quán)獨(dú)立行使和參與民事活動(dòng)。

因此，在現(xiàn)實(shí)的教育法律關(guān)系中，高校可以具有兩種主體資格：當(dāng)其參與行政法律關(guān)系，取得行政上的權(quán)力和承擔(dān)行政上的義務(wù)時(shí)，它就是行政法律關(guān)系的主體;當(dāng)其參與民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)時(shí)，它就是民事法律關(guān)系的主體。但是，高校民事法人資格的取得，主要是高校與周邊、鄰近的環(huán)境發(fā)生關(guān)系時(shí)取得的，直接與學(xué)生之間發(fā)生的關(guān)系涉及到民事法律關(guān)系還不是很普遍。也就是說，高校與學(xué)生之間的關(guān)系更多地是一種行政法律關(guān)系。而行政法律關(guān)系的構(gòu)成中，其構(gòu)成主體有行政主體與行政相對人。所謂行政主體是指依法享有并行使國家行政權(quán)力，履行行政職責(zé)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。而行政相對人就是行政法律關(guān)系的參加者和當(dāng)事人，是行政主體享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的公民、法人或組織。

依據(jù)行政主體的概念界定，要具備行政主體的資格，要么是行政機(jī)關(guān)，要么是被授權(quán)的組織或被委托的組織。因此判斷一個(gè)非行政機(jī)關(guān)的組織是否有行政主體資格的關(guān)鍵，在于它是否有法律法規(guī)的授權(quán)或者國家機(jī)關(guān)的委托而享有行政權(quán)力。一般而言，社會組織、團(tuán)體、企事業(yè)組織、基層群眾性自治組織被法律、法規(guī)授權(quán)或被行政機(jī)關(guān)委托后都能成為行政主體。當(dāng)高校接受教育行政部門的領(lǐng)導(dǎo)與管理，在與教育行政機(jī)關(guān)的法律關(guān)系中，教育行政機(jī)關(guān)是行政主體，高校是行政相對人。但是，隨著角色、地位、場景等的變化，當(dāng)高校管理學(xué)生時(shí)，它能否成為行政主體?

在全國首例大學(xué)生訴高校拒發(fā)“兩證”即畢業(yè)證和學(xué)位證的行政訴訟案發(fā)生后，全國行政法學(xué)會會長應(yīng)*年指出：“學(xué)校尤其是國家設(shè)立的、在教育部備案的高等院校，應(yīng)是國家法律法規(guī)的授權(quán)機(jī)關(guān)。”學(xué)校是教育制度的執(zhí)行者、實(shí)施者，而教育制度的執(zhí)行與實(shí)施，正是國家教育行政的重要內(nèi)容。因此，從這個(gè)意義上說，學(xué)生與高校不能形成平等的民事法律關(guān)系，高校與學(xué)生之間只能是行政法律關(guān)系?！案咝Ｅc學(xué)生的關(guān)系不同于普通的民事主體之間平等的法律關(guān)系，而是具有管理與被管理，命令與服從等性質(zhì)的行政關(guān)系?！憋@然，高校行政權(quán)力的取得基于對學(xué)生的管理與被管理、命令與服從的不對等基礎(chǔ)之上的，是因行政管轄而產(chǎn)生的。同時(shí)高校行政權(quán)力的取得是同教育者的教育權(quán)緊密相連，在很多情況下，行政權(quán)力的取得是由教育權(quán)轉(zhuǎn)化而來的。

二、高校處分權(quán)的可訴性

2005年教育部頒布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定第57、58條規(guī)定：“學(xué)校對學(xué)生作出開除學(xué)籍處分決定應(yīng)當(dāng)由校長會議研究決定。”“對學(xué)生開除學(xué)籍的處分決定書報(bào)學(xué)校所在地省級教育行政部門備案?！蓖瑫r(shí)，我國《教育法》第42條規(guī)定：“受教育者有權(quán)對學(xué)校給予的處分不服，向有關(guān)部門提出申訴，……”也就是說，高校對學(xué)生的開除學(xué)籍處分，一是學(xué)校必須報(bào)上級機(jī)關(guān)備案;二是學(xué)生如果表示不服，可以向有關(guān)部門提出申訴。除此之外，法律上就無其它規(guī)定，沒有言及訴訟。因此，在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，法院依據(jù)《教育法》的這一條規(guī)定，完全排除了學(xué)生對學(xué)校給予的處分尋求司法救濟(jì)的途徑。只有當(dāng)申訴處理的決定仍不合理時(shí)，才允許申訴人以申訴的行政主管部門為被告，以高校為第三人提起訴訟。這一法律上的真空，即有“空白授權(quán)”之嫌。所謂“空白授權(quán)”的原則就是指“立法對本來應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的法律構(gòu)成要件甚至法律效果，授權(quán)由行政機(jī)關(guān)來規(guī)定，容易使公民的權(quán)利義務(wù)陷入不確定的狀態(tài)，也使行政權(quán)的濫用可能性增加到最大程度”。

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