8月23日，人民法院報“法官說法”版刊載了王-輝、劉*軍兩位法官撰寫的《為免除罪責，犯罪嫌疑人親屬向被害人出具借條——該行為是否形成民間借貸》(簡稱《王*》)。受害人李某在多次催要詐騙犯張某父親償還借條余額不成后，向法院提起訴訟。筆者基本贊同《王*》中不形成民間借貸的分析判斷，但其關于本案不屬于債務轉移的觀點值得商榷。

從債的理論看，債務轉移是指債權人或債務人與第三人之間達成協(xié)議，將債務全部或部分轉移給第三人的法律行為，也稱債務承擔，包括免責和并存的債務承擔兩種形式。債務承擔生效與否，債的有效性與可轉移性是關鍵。若移轉之債根本就不存在或違反強行性法律規(guī)范而無效，債務承擔自然也不成立或無效?！锻?》認為本案不成立債務轉移的主要理由，是“張某與原告之間是刑事法律關系，并不存在債務轉移所要求的債權人、債務人與第三人，不符合債務轉移的規(guī)定。”顯然，《王*》忽略了詐騙刑事法律關系之外所附帶的民事法律關系。從相關司法解釋規(guī)定及司法實踐看，因詐騙犯罪造成的受害人財產(chǎn)損失，一般通過追贓或退贓退賠而不以刑事附帶民事訴訟方式解決，否則由受害人另行提起民事訴訟來主張財產(chǎn)損害賠償。可見，除了詐騙刑事法律關系外，受害人李某與張某之間還存在受民事法律保護的財產(chǎn)損害賠償之債。盡管經(jīng)犯罪嫌疑人請求或同意后親朋的協(xié)助退贓退賠在刑法意義上視為本人行為，但從民事規(guī)范角度而言，該協(xié)助退贓退賠符合債務轉移的法律屬性。從債的可移轉性看，其既不為強制性法律規(guī)范所禁止，也不屬于性質(zhì)上或當事人特別約定的不可移轉之債。因此，本案張父出具借條的行為成立債務轉移并具有法律效力，李某、張某及張父分別是其中的債權人、債務人和第三人，《王*》的理由不能成立。筆者認為，在本案未明確約定張某是否退出債法律關系的情況下，從有利于保護受害人李某權利角度出發(fā)，宜認定本案成立并存的債務承擔，張某父子負連帶清償責任。

本案債務轉移成立后，是否存在其他影響合同效力的因素?《王*》認為，張某實施詐騙后，是否被追究刑事責任只能由司法機關而不是受害人李某和張父決定，李某接受張父借條并承諾不追究張某刑事責任不符合法律規(guī)定，不應受法律保護。該觀點是否阻卻債務承擔合同效力，取決于如何理解三方當事人的真實意思表示。在詐騙案發(fā)后張某已被逮捕的情況下，與其說張父出具欠條的動機在于“免除罪責”，不讓張某承擔刑事責任，不如說張某父子主要懾于刑事制裁或悔罪而對受損法益作修復彌補，希望獲得寬大處理。其與受害人李某承諾不追究張某刑事責任體現(xiàn)諒解的真實意思表示，均符合刑法宗旨和寬嚴相濟的刑事政策。從另一角度看，在協(xié)助退贓退賠被認可和鼓勵下，機械理解并以當事人意思表示不合法為由否定本案借條效力，也有悖于刑事法精神和政策。

綜上，在法院刑事判決已考慮本案借條、李某承諾和部分退賠情節(jié)，張某已獲得刑事法上積極利益，也符合張某父子真實初衷的情況下，張父以其子仍被追究刑事責任為由拒不支付余款，屬于債務承擔后的毀約行為，違反了權利義務對等及誠信原則，不應為法院支持。還需說明的是，如果犯罪行為被公安機關發(fā)現(xiàn)前，受害人以不追究刑事責任為由從行為人或其親屬手中獲取超出財產(chǎn)損失范圍的不法利益，則屬非法并可能涉嫌犯罪，自當別論。