【出處】《判解研究》2005年第1輯【寫作年份】2005年【正文】一、案情介紹2000年10月1日，原告與被告簽訂《商品房買賣合同》，該《商品房買賣合同》采用的是商品房買賣通用的空白格式文本，包含了通常的商品房買賣合同所具備的條款內(nèi)容。在此《商品房買賣合同》中雙方約定，原告購買被告商品房一套，該房屋的建筑面積共320平方米，單價(jià)10，000元，房屋總金額3，200，000元，2001年10月31日前交付房屋，并約定了相應(yīng)的違約責(zé)任。原被告在當(dāng)日簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議》，約定，買受人自愿在出賣人尚未取得國家批準(zhǔn)銷售證明的情況下，簽訂《商品房買賣合同》及補(bǔ)充協(xié)議。買受人同意在本合同簽訂3日內(nèi)將購房款的50％匯入出賣人指定銀行，余款由買受人到出賣人指定地點(diǎn)辦理銀行按揭手續(xù)。補(bǔ)充合同還約定，雙方同意在簽訂本合同后，在出賣人取得政府頒發(fā)的銷售證明后7日內(nèi)換簽由北京市國土資源和房屋管理局監(jiān)制的《北京市商品房買賣合同》，并在換簽后，按原合同規(guī)定的時(shí)間，持本合同和有關(guān)證件到房地產(chǎn)管理部門辦理房屋買賣立契過戶手續(xù)，并按有關(guān)規(guī)定申領(lǐng)房屋所有權(quán)證。其后，原告訴稱被告未按約定履行交房義務(wù)，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，并且由于被告向原告交付的房屋實(shí)測面積比合同約定面積減少了98.5平方米，被告應(yīng)當(dāng)按照合同約定對超出部分的房價(jià)款雙倍方還給原告。被告則稱：原告未按照合同約定支付后50％的房款，故被告對未按期交付足額房款的原告不負(fù)交房義務(wù)，不承擔(dān)違約責(zé)任；并且雙方簽訂的是預(yù)約協(xié)議，在協(xié)議中約定的主要是簽訂本約，依預(yù)約的性質(zhì)，預(yù)約權(quán)利人僅可履行簽訂本約的義務(wù)，不可以依據(jù)預(yù)定的協(xié)議請求履行。二、對本案的不同觀點(diǎn)原審法院認(rèn)為：原被告經(jīng)協(xié)商一致所簽訂的商品房買賣合同，是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效合同。被告在簽訂合同并收取了原告交付的50％房款后，未履行合同及補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定的向原告交付房屋及辦理剩余50％房款按揭手續(xù)的義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)向原告承擔(dān)逾期交付的違約金責(zé)任。被告交付的房屋與合同約定相差98.5平方米，依據(jù)合同約定和《商品房銷售管理辦法》，對于面積誤差絕對值超出3％部分的房價(jià)款，應(yīng)由被告雙倍返還給原告。被告關(guān)于原告未按規(guī)定支付余下50％房款并拒絕收房以及上述合同是預(yù)約合同，未能正式生效等抗辯意見，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予采信。二審法院認(rèn)為，雙方簽約時(shí)的真實(shí)意思是在被告取得合法銷售房屋手續(xù)后雙方重新簽訂新的買賣合同。原被告簽訂的《商品房買賣合同》屬于意向書。此后，由于雙方各自對于補(bǔ)充協(xié)議的理解產(chǎn)生爭議，未能簽訂新的合同，在此情況下，被告拒絕交付房屋，并不存在違約。據(jù)此，雙方簽訂的《商品房買賣合同》究竟是屬于預(yù)約還是本約意義上的合同成為本案的主要爭議所在，由此引發(fā)一審法院和二審法院對雙方當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)的不同意見。三、作者的觀點(diǎn)本文認(rèn)為，對于本案中原被告雙方責(zé)任的分擔(dān)，原告訴請被告承擔(dān)違約責(zé)任能否得到支持，關(guān)鍵在于對原被告雙方簽訂的《商品房買賣合同》及其補(bǔ)充協(xié)議的定性。究竟是經(jīng)協(xié)商一致的商品房買賣合同，還是屬于預(yù)約合同的范疇？如果認(rèn)為合同已經(jīng)成立并生效，無疑被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；如果認(rèn)為此時(shí)因?yàn)橄嚓P(guān)法律要件未具備，即出賣人尚未取得國家批準(zhǔn)銷售證明，達(dá)成的僅為預(yù)約合同，則原告并不能夠僅僅依據(jù)預(yù)約合同要求被告承擔(dān)逾期違約金和雙倍返還房款的違約責(zé)任。本文欲深入闡述預(yù)約合同的概念、成立以及效力，并在此理論分析的基礎(chǔ)上，分析對本案如何進(jìn)行處理。（一）預(yù)約的定義及特征預(yù)約是約定將來訂立一定契約之契約，其將來應(yīng)訂立之契約成為本契約。[1]那么，預(yù)約從本質(zhì)上而言，仍是形式完備的合同，該合同為雙方當(dāng)事人確立合同關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)，應(yīng)適用有關(guān)合同成立生效及履行等一般原則。但預(yù)約與其他一般合同最主要區(qū)別在于預(yù)約以將來與相對人簽訂特定合同為目的。一項(xiàng)交易、合同的最終達(dá)成，通常要經(jīng)過雙方當(dāng)事人反復(fù)的磋商。進(jìn)入締約階段后，雙方當(dāng)事人雖未能形成合同關(guān)系，但較之無關(guān)的第三人，無疑關(guān)系要更為緊密。通過達(dá)成預(yù)約，對未來雙方之間能達(dá)成特定合同的意向或目的進(jìn)行確定，從而起到穩(wěn)固雙方交易機(jī)會(huì)的作用。預(yù)約與本約相比，具有以下法律特征：