論締約過失責(zé)任在合同有效條件下的適用

締約上過失責(zé)任自羅馬法開始，即為立法及學(xué)說上討論的重要問題。但對這一問題進(jìn)行了系統(tǒng)、深刻和周密的分析始自1861年德國法學(xué)家耶-林在其所主編的《耶-林法學(xué)年報》第四卷上發(fā)表的《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》。耶-林在該文中精辟地指出：從事契約締結(jié)的人，是從契約外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時須善盡必要的注意。

法律所保護(hù)的并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系也應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露在外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽和不注意的犧牲品。契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂締約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項信賴而生的賠償?！盵1]由此可見，其所提出的締約過失責(zé)任僅存于合同成立前階段。我國理論界目前對締約過失責(zé)任適用條件的主張已經(jīng)擴(kuò)大到合同有效之場合，但對締約過失責(zé)任在合同有效場合的適用是作為特殊適用還是作為一般性責(zé)任原則適用尚有爭議。筆者從法理的角度認(rèn)為，締約過失責(zé)任作為誠實信用原則權(quán)威性、有效性的體現(xiàn)，在整個合同締結(jié)、履行過程中，都有它存在的價值和法理學(xué)基礎(chǔ)，故其應(yīng)作為一般性責(zé)任原則適用于整個合同領(lǐng)域。

一、誠實信用原則作為締約過失責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)，為締約過失責(zé)任作為一般性責(zé)任原則在整個合同領(lǐng)域適用提供了法理學(xué)基礎(chǔ)

誠實信用原則源于羅馬法，在羅馬法上，誠實信用原則觀念表現(xiàn)在一般的惡意抗辯中。其被稱為系屬帝王條款，君臨法域之基本原則，是現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，學(xué)者稱之為帝王條款”。近代以來，各國民法典基本上均規(guī)定了這一原則，也是合同法的一項基本原則。它作為有實際約束力及效果的原則，適用于整個合同領(lǐng)域。締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違反誠實信用原則，給對方造成損失所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任[2]。締約過失責(zé)任作為違背誠實信用原則的責(zé)任，理應(yīng)作為一般性的責(zé)任原則存在于整個合同領(lǐng)域。否則，拒絕締約過失責(zé)任的有效合同如同沒有窗戶的屋子，必然成為黑暗的盡情之處。實踐上的合同關(guān)系具有多樣性、復(fù)雜性、發(fā)展性，而人的理性是有邊界的，如果試圖用事先的契約規(guī)定合同當(dāng)事人將來所有合同權(quán)利義務(wù)的想法，是不科學(xué)的，事實上也是不可能做到的。就如同法理上眾所周知的成文法具有極強(qiáng)的穩(wěn)定性及某種程度的滯后性、保守性的特點一樣，總是在流變、新情況、新問題層出不窮的社會生活面前處于捉襟見肘的窘境。因此，承認(rèn)締約過失責(zé)任應(yīng)作為一般性責(zé)任原則適用于整個合同領(lǐng)域是必要的，也是有著深厚的法理學(xué)基礎(chǔ)的。

二、從合同義務(wù)的視角，在合同有效場合應(yīng)有締約過失責(zé)任適用的空間

締約過失責(zé)任是違反先契約義務(wù)，造成相對方信賴?yán)鎿p失的結(jié)果，而先契約義務(wù)是基于誠實信用原則產(chǎn)生的。締約過失責(zé)任所保護(hù)的信賴?yán)?，是誠實信用原則所要求的尊重他人利益、以對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù)、恪守良性交易行為準(zhǔn)則、不得損人利己的必然結(jié)果。在民法理論中，義務(wù)與責(zé)任是相對應(yīng)的概念。義務(wù)是責(zé)任的前提，有義務(wù)才有責(zé)任。而契約過失責(zé)任對應(yīng)的即是先合同義務(wù)，這是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的主要區(qū)別所在。所以，違反先合同義務(wù)是締約過失責(zé)任的內(nèi)在核心。所謂先合同義務(wù)，是指締約人為簽訂合同，在相互磋商過程中依誠實信用原則和一般交易慣例而逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，它包括相互協(xié)議、互相保護(hù)、相互通知、相互保密等。締約人因故意或者過失違反先合同義務(wù)，給對方造成損失的，即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。所以，判斷當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，應(yīng)以當(dāng)事人是否故意或者過失違反了先合同義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而與合同是否成立及其效力情況無關(guān)[3]。根據(jù)法理，締約人因過錯違反先合同義務(wù)的情況下，即使合同有效成立，仍應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。從另一角度看，合同債之關(guān)系，除給付義務(wù)及附隨義務(wù)外，尚有所謂的不真正義務(wù)”(Obliegenheit,一譯間接義務(wù))。不真正義務(wù)在保險法上最為常見，如投保人于保險標(biāo)的的見險增加后的告知義務(wù);不真正義務(wù)在民法上也有，典型的表現(xiàn)為減輕損害的義務(wù)(《民法通則》第114條;《合同法》第119條、370條)等[4]。違反合同給付義務(wù)當(dāng)事人所承擔(dān)的責(zé)任是違約責(zé)任，而違反合同附隨義務(wù)。

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