根據(jù)上海市高院的判例規(guī)定是不包括在內(nèi)的。經(jīng)濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)。但是，如果用人單位存在惡意將本應計入正常工作時間的收入計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經(jīng)濟補償金標準的，則應將該部分“加班工資”計入經(jīng)濟補償金計算基數(shù)。

【案情簡介】

陳某于2012年9月1日進入上海某網(wǎng)絡科技公司工作，雙方簽訂了2年的勞動合同。由于工作性質(zhì)原因，陳某在日常工作中經(jīng)常存在加班情況。公司均按法律規(guī)定支付加班工資。2014年8月31日雙方勞動合同到期，公司決定不與陳某續(xù)簽勞動合同，并支付陳某兩個月的經(jīng)濟補償金。陳某對于公司在補償金計算中剔除加班費存在異議，與公司交涉無果后，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司足額發(fā)放經(jīng)濟補償金。

【爭議焦點】

本案的焦點為：經(jīng)濟補償金的基數(shù)如何確定?

陳某認為：經(jīng)濟補償金基數(shù)應當將其勞動合同終止前12個月的所有工資性收入計算在內(nèi)，包括加班工資。

公司認為：公司方在計算陳某的經(jīng)濟補償金基數(shù)時按其勞動合同終止前12個月的所有正常工作時間的工資、獎金、津貼和補貼等貨幣性收入計算，但不計入加班費，符合法律規(guī)定。

【裁判結(jié)果】

勞動爭議仲裁委員會審理后認為：合同到期后用人單位不與陳某續(xù)簽勞動合同，致使雙方勞動合同終止，用人單位應根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定支付勞動合同終止的經(jīng)濟補償金。用人單位已根據(jù)法律規(guī)定支付陳某兩個月的經(jīng)濟補償金，現(xiàn)陳某要求用人單位計算經(jīng)濟補償金基數(shù)時應將加班工資計算在內(nèi)，補足經(jīng)濟補償金的請求于法無據(jù)，不予支持。

【律師點評】

本案是關(guān)于勞動合同解除、終止經(jīng)濟補償金計算基數(shù)的問題，焦點在于是否應當將加班工資計算在經(jīng)濟補償金基數(shù)內(nèi)?！秳趧雍贤ā奉C布實施后，勞資雙方對于經(jīng)濟補償金問題尤為關(guān)注，尤其是勞動合同到期終止，用人單位不續(xù)簽勞動合同的，仍舊要支付經(jīng)濟補償金，這是新的規(guī)定。對經(jīng)濟補償金計算基數(shù)是否應當包含加班工資的問題，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》均未明確。因此，實踐中也存在分歧，但上海地區(qū)大多是將員工離職前12個月的所有工資性收入計算在內(nèi)，其中也包括加班工資。但這一口徑在2013年發(fā)生了變化，上海市高級人民法院在2013年第1期《民事法律適用問答》中對于計算經(jīng)濟補償金基數(shù)時是否應當將加班工資包括在內(nèi)有了明確規(guī)定。

上海市高院認為：“第一、經(jīng)濟補償從性質(zhì)上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關(guān)系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔的社會責任而給予勞動者的補償，故經(jīng)濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)。第二，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬。第三，從原勞動部《關(guān)于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第55條和《勞動合同法實施條例》第27條規(guī)定來看，也應認為經(jīng)濟補償金不包含加班費。綜上，我們認為在計算經(jīng)濟補償金計算基數(shù)時不應將加班工資包括在內(nèi)?！?/p>

因此，根據(jù)上述上海市高院的規(guī)定，用人單位在計算員工勞動合同解除、終止的經(jīng)濟補償金時不應將加班工資包括在內(nèi)。但是，我們應該注意，如果用人單位存在惡意將本應計入正常工作時間的收入計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經(jīng)濟補償金標準的，則應將該部分“加班工資”計入經(jīng)濟補償金計算基數(shù)。

在此，需要提醒廣大用人單位在改變以往操作方法的同時也要意識到法律規(guī)定往往是最底線的規(guī)定。如果用人單位出于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的目的，愿意在法定標準之上支付經(jīng)濟補償金，也是得到法律支持以及提倡的。