《勞動(dòng)合同法》第十一條規(guī)定：用人單位未在用工的同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒(méi)有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。

由此可見(jiàn)，未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬依據(jù)集體合同規(guī)定，或者相同崗位職工工資標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行同工同酬。

案例

2008年8月，被告某發(fā)電公司發(fā)文聘任原告蔣某為該公司工程部主任，聘任時(shí)間為2008年8月至2009年8月。一年期滿后，雙方?jīng)]有辦理續(xù)聘，也沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，蔣某仍留任該公司工程部主任。2010年1月，蔣某與某人力公司簽訂為期兩年的書(shū)面勞動(dòng)合同，合同期限自2010年1月至2012年1月。合同期間蔣某接受人力公司派遣到發(fā)電公司工作，工作中受發(fā)電公司監(jiān)督管理，并受其規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律的約束，工資由發(fā)電公司按月支付給人力公司，再由人力公司轉(zhuǎn)付給蔣某。2012年1月勞動(dòng)合同期滿終止后，雙方?jīng)]有續(xù)訂勞動(dòng)合同，蔣某繼續(xù)留在原工作崗位工作，人力公司、發(fā)電公司無(wú)異議。2012年3月，發(fā)電公司以蔣某在2011年12月至2012年2月間連續(xù)累計(jì)曠工42天，嚴(yán)重違反公司勞動(dòng)紀(jì)律為由，將其辭退回人力公司。人力公司于2012年3月發(fā)文要求蔣某于2012年4月前到發(fā)電公司辦理離職手續(xù)，同年6月要求蔣某到人力公司辦理處理雙方勞動(dòng)關(guān)系方面的手續(xù)。此后，該事無(wú)果，并就此產(chǎn)生爭(zhēng)議。

2012年8月，蔣某向縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求：

1、發(fā)電公司給付2009年9月至12月及人力公司給付2012年2月至4月未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額;

2、2008年至2012年五年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及代通知金共六個(gè)月的二倍金額。

仲裁委員會(huì)裁決由人力公司支付蔣某2012年2月至3月未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額，終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，其余請(qǐng)求不予支持。蔣某不服裁決，以原請(qǐng)求訴至法院。

【分歧】

本案涉及的兩個(gè)階段勞動(dòng)法律關(guān)系：一是2008年8月至2009年12月發(fā)生在蔣某與發(fā)電公司之間的勞動(dòng)關(guān)系;二是2010年1月至2012年3月發(fā)生在蔣某、人力公司、發(fā)電公司三方之間的勞務(wù)派遣法律關(guān)系。針對(duì)原告訴請(qǐng)，合議庭有兩種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)：發(fā)電公司應(yīng)當(dāng)支付2009年9月至12月及人力公司應(yīng)當(dāng)支付2012年2月至4月未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資差額，并應(yīng)支付蔣某解除勞動(dòng)合同的二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及支付解除勞動(dòng)合同的代通知金。

第二種意見(jiàn)：由人力公司給付蔣某2012年2月和3月未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資差額，并支付蔣某終止勞動(dòng)關(guān)系的正常經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

【評(píng)析】

筆者支持第二種意見(jiàn)。理由如下：

《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定:“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同?！?/p>

第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。”

2008年8月至2009年8月這段時(shí)間，蔣某與發(fā)電公司之間的勞動(dòng)關(guān)系是通過(guò)發(fā)電公司發(fā)文建立的。該文件雖然不是直觀的勞動(dòng)合同，但是雙方權(quán)利義務(wù)已經(jīng)通過(guò)書(shū)面形式得到了最基本的體現(xiàn)，也基本滿足了法律要求訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的基本立法目的，不應(yīng)將其等同于未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的情形而施以罰則。2009年8月聘任期滿后至當(dāng)年12月，雙方未辦理續(xù)聘手續(xù)，也未重新訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但蔣某仍繼續(xù)在發(fā)電公司工作，雙方形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算”，第四款規(guī)定：“勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭(zhēng)議的，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁不受本條第一款的仲裁時(shí)效期間的限制;但是勞動(dòng)關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。”

蔣某已于2010年1月與人力公司訂立勞動(dòng)合同，其與發(fā)電公司之間的勞動(dòng)關(guān)系盡管未辦理終止手續(xù)，但該勞動(dòng)關(guān)系因其與人力公司確立新的勞動(dòng)合同關(guān)系而終止的事實(shí)是客觀的。因此，蔣某要求支付二倍工資差額的請(qǐng)求只能在2011年1月前提出，但是蔣某卻在2012年申請(qǐng)仲裁，顯然已經(jīng)超過(guò)法定申請(qǐng)仲裁時(shí)效期間。所以，不應(yīng)支持蔣某要求發(fā)電公司支付2009年9月至12月二倍工資差額的請(qǐng)求。

2012年1月至3月，人力公司未與蔣某訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)向蔣某支付二倍工資差額，二倍工資的起算時(shí)間，依據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條的規(guī)定：“自用工之日起滿一個(gè)月的次日”，即人力公司應(yīng)當(dāng)向蔣某支付2012年2月和3月的二倍工資差額。

針對(duì)原告要求被告給付二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，人力公司與蔣某的勞動(dòng)合同關(guān)系在合同期滿時(shí)即已自行終止，雙方需要辦理的是終止勞動(dòng)關(guān)系的手續(xù)，并不存在再行解除勞動(dòng)合同的問(wèn)題。2012年1月至3月，雙方形成的是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)雖然仍按原合同的約定在自行，但并非是以原勞動(dòng)合同期限繼續(xù)履行勞動(dòng)合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！笨梢?jiàn)，人力公司在原勞動(dòng)合同期滿后，終止于蔣某的勞動(dòng)關(guān)系并無(wú)不當(dāng)。蔣某要求人力公司支付違法解除勞動(dòng)合同的二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以及支付解除勞動(dòng)合同的代通知金，不符合法律規(guī)定。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，固定期限勞動(dòng)合同期滿終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。蔣某可以獲得終止勞動(dòng)關(guān)系的正常經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。《勞動(dòng)合同法》第四十七條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?/p>

蔣某在發(fā)電公司工作三年八個(gè)月，其中與發(fā)電公司有勞動(dòng)關(guān)系的一年五個(gè)月，與人力公司二年三個(gè)月。發(fā)電公司應(yīng)當(dāng)支付蔣某一個(gè)半月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，人力公司支付二個(gè)半月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。發(fā)電公司應(yīng)付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償已過(guò)時(shí)效，因而由人力公司給付給蔣某二個(gè)半月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

綜合上述分析，應(yīng)當(dāng)由人力公司向蔣某支付2012年2月和3月的二倍工資差額，并給付蔣某二個(gè)半月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。