一、合同的概念、形式、效力

(一)什么叫合同?

1、自然人是個法律概念，是指依照自然規(guī)律出生而取得的民事主體資格的人。《民法通則》第11條的規(guī)定，18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人，他可以實施法律不禁止的任何民事法律行為。比如：對外簽訂合同。2、法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。通常，法人包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。3、其他組織是指合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織。經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體。法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu);經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。

(二)合同的形式

根據(jù)《合同法》第11條的規(guī)定，通常有：1、書面形式。是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。比如：商品房買賣合同。2、口頭形式。雙方之間的口頭約定也可以構(gòu)成合同，但是在發(fā)生爭議時難以舉證證明，所以這種形式不可取。3、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他形式。

二、合同的內(nèi)容

根據(jù)《合同法》第12條的規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人協(xié)商約定，一般包括以下條款：1、當(dāng)事人的名稱或姓名和住所;2、標(biāo)的。是指合同雙方權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。例如：甲公司從乙公司購買一批膩子粉，這里的膩子粉就是標(biāo)的。3、數(shù)量。4、質(zhì)量;5、價款或者報酬;6、履行期限、地點和方式;7、違約責(zé)任;8、爭議的解決方式。了解這些內(nèi)容的目的是讓大家知道在簽訂合同時最少應(yīng)當(dāng)討論哪些內(nèi)容。

三、合同的變更、解除、終止

一般情況下，合同一旦成立即生效。通常，合同的變更僅指合同內(nèi)容的變更。如標(biāo)的數(shù)量的增減、價款的變化、履行的時間、地點、履行方式的改變。合同的解除，是建立在合同有效的前提之上，其目的是在于解決有效成立的合同提前消滅的問題。合同一經(jīng)有效成立，即具有法律約束力，雙方必須按照合同的約定履行各自的義務(wù)，并且不得隨意解除。通常有約定解除和法定解除。約定解除是指雙方協(xié)商一致解除原合同，其主要內(nèi)容為廢棄雙方原合同關(guān)系，是雙方基于原合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)歸于消滅。法定解除是指具備法律規(guī)定的事由時才可以解除合同。根據(jù)《合同法》94條的規(guī)定，它包括:(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的目的。(2)在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的。(3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。(4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者以其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同的目的。(5)法律規(guī)定的其他情形。如：出現(xiàn)《合同法》第68條的情況。即應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方在經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的;喪失商業(yè)信譽時，可以中止履行。若對方不提供擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人可以解除合同。

四、簽訂合同的步驟

我們簽訂一份合同大約要經(jīng)過要約邀請、要約、承諾三個階段。簡單的說，就是甲公司若想購買乙公司的某種產(chǎn)品(如：膩子粉)，有這個意向就相當(dāng)于要約邀請。乙公司說一產(chǎn)品多少錢，在哪里提貨或者送貨及質(zhì)量等主要問題時，就相當(dāng)于要約，甲公司表示同意該條件就是承諾。下一步考慮的是：合同的起草、合同當(dāng)事人的資格審查、質(zhì)量、價款和報酬、雙方的權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任、管轄權(quán)條款、合同簽訂地、合同形成的時間、合同完成后蓋章。

五、訂立合同前的資信調(diào)查

簽訂合同前，首先要做好資信調(diào)查工作。資信調(diào)查工作的主要內(nèi)容包括一般包括企業(yè)背景、企業(yè)性質(zhì)、注冊資本、注冊地址、經(jīng)營范圍、法定代表人、營業(yè)執(zhí)照注冊號、年檢情況、股東情況、業(yè)務(wù)領(lǐng)域及近年業(yè)績、在業(yè)界的地位和影響、客戶群體、履約狀況、產(chǎn)品質(zhì)量、資產(chǎn)及財務(wù)狀況、有無不良記錄、重大訴訟等。要專門審查經(jīng)辦人有無授權(quán)委托書、核實其身份。資信調(diào)查的主要途徑:(1)要求對方提供企業(yè)簡介、營業(yè)執(zhí)照副本、、有關(guān)產(chǎn)品或者技術(shù)資料;(2)采取網(wǎng)上搜索、實地考察、工商查詢、質(zhì)量監(jiān)督部門查詢、法院判決書和裁定文書的查詢等各種方式;(3)重大業(yè)務(wù)可以委托專業(yè)資信調(diào)查機構(gòu)辦理。

六、合同文本的起草

在合同主要條款達(dá)成一致后，會有一方負(fù)責(zé)起草合同文本。一般來講，文本由誰起草，誰就掌握主動權(quán)，也會玩些文字游戲來投機取巧，或者說雙方的權(quán)利和義務(wù)不對等。舉個例子來說，比如:咱們公司與某醫(yī)院簽訂了一份手術(shù)室凈化工程項目，關(guān)于驗收的標(biāo)準(zhǔn)、付款期限和方式等。

七、審查合同對方的簽約資格及履約能力

審查對方當(dāng)事人的簽約資格。(1)審查對方是否具有簽約資格。關(guān)于這一點最好讓對方提供《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《稅務(wù)登記證》和《組織機構(gòu)代碼證》的復(fù)印件并加蓋公章，以便查閱其成立時間、住所地、經(jīng)營范圍、注冊資本，等等。(2)審查合同的簽章與對方單位的全稱是否一致。(3)簽訂合同的人必須是對方的法定代表人或者經(jīng)法定代表人授權(quán)的人。若是法定代表人授權(quán)的人簽訂合同，必須提供對方公司及其法定代表人出具的《授權(quán)委托書》，并明確授權(quán)范圍。(4)簽約資格審查后，最好還要從不同的側(cè)面(例如：工商局的官方網(wǎng)站、在社會上的口碑)了解一下對方的經(jīng)濟實力和信譽度，以免日后因?qū)Ψ經(jīng)]有履行能力而使自己的合法權(quán)益受到損害而難以得到有效保障。切忌僅憑對方公司提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的文件就與其簽訂合同。

八、合同雙方的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)當(dāng)明確、具體。

為了防止對方利用合同條款來弄虛作假，應(yīng)該嚴(yán)格審查合同的各項條款，盡可能使合同的權(quán)利和義務(wù)更加明確，便于履行。特別是對于合同的主要條款，如交付時間、交付地點、交付方式、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價款報酬、結(jié)算方式，更要力求表達(dá)得清晰、明確、完整，不能含混不清或者模棱兩可。例如：違約條款約定得不具體，就無法要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，損失就難以得到賠償。

九、違約責(zé)任的約定。

違約責(zé)任是指一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定時所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。在此，值得說明的是：(1)按照《合同法》第116條的規(guī)定，違約金與定金不能同時并用，只能擇一行使。(2)在約定違約金后，還可以要求對方繼續(xù)履行合同。(3)根據(jù)《合同法》第第114條的規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。(4)在約定違約金時，最好列明哪些損失屬于違約責(zé)任的賠償范圍。根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，因違約給對方造成的損失賠償額，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同可能造成的損失。

十、爭議管轄權(quán)條款。

在司法實踐中，合同當(dāng)事人往往不愿將管轄權(quán)法院約定到對方所在地，而是盡可能約定由自己所在地的人民法院管轄。在爭議的管轄方面，需注意以下四點。(1)要盡可能選擇訴訟而不選擇仲裁。因為，仲裁實行的是一裁終局。并且，仲裁機構(gòu)收取的仲裁費(包括：案件受理費和處理費兩部分)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法院的訴訟費，幾乎是兩倍。不服仲裁裁決時，補救的途徑只能申請中級法院撤銷。而中級法院只是進(jìn)行程序性審查，不針對實體問題。(2)根據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于“協(xié)議管轄”的規(guī)定，可以選擇的管轄法院只有五個，即原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地。在選擇時，只能選擇其中一個法院管轄，若選擇同時選擇兩個或兩個以上的法院管轄，則約定無效。(3)訴訟的好處體現(xiàn)在：不服一審判決，在法定的期限內(nèi)(15日)可以上訴。認(rèn)為二審判決有誤時，可以在判決書生效之日起6個月內(nèi)申請再審。(4)為了規(guī)避地方保護主義，盡可能將爭議的管轄權(quán)放在自己所在地的人民法院。這樣方便訴訟，可以減少人力、物力和財力。

另外，值得說明的是：剛才談到的仲裁是指商事仲裁，不同于勞動仲裁。勞動仲裁是指勞動者與用人單位之間因履行勞動合同就勞動權(quán)利、義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議而向勞動仲裁機構(gòu)申請維護其合法權(quán)益的一種程序。在我國，勞動仲裁是處理勞動爭議案件的前置程序，即必經(jīng)程序。只有向勞動仲裁機構(gòu)申請仲裁后，對仲裁裁決不服時才能向人民法院提起訴訟。否則，人民法院依法不予受理。相對而言，對于勞動爭議案件，盡管仲裁委不收仲裁費，法院只收取10元錢的訴訟費，但是在處理程序上周期較長。一旦發(fā)生了勞動爭議，建議勞動者同用人單位協(xié)商解決雙方之間的勞動爭議，以免耗費大量的精力。

十一、合同內(nèi)容完成后，雙方蓋章的有關(guān)事項

合同一般由雙方當(dāng)事人的代表簽訂后，有一個蓋章過程。有時，一方往往以未帶公章為由而要求另一方先蓋章，自己再把合同帶回單位蓋章。為了避免后蓋章的一方篡改合同的內(nèi)容，可以采取的補救措施是先標(biāo)出合同的頁碼，并加蓋騎縫章。

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