(一)裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對(duì)該協(xié)議效力的限制。從立法和實(shí)踐來看，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時(shí)主要考慮下面三個(gè)因素：一是當(dāng)事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議;二是爭議事項(xiàng)是否具有可仲裁性;三是提起仲裁的爭議事項(xiàng)是否在仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當(dāng)事人試圖否認(rèn)仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個(gè)因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當(dāng)事人抗辯的理由，即：否認(rèn)仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)的可仲裁性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)屬于仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁員的受案范圍。

1，對(duì)仲裁協(xié)議的異議

仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院起訴;另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁時(shí)必須提交仲裁協(xié)議;1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨(dú)仲裁協(xié)議?？梢姡俨脜f(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對(duì)仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請(qǐng)人東方電力安裝股份公司與被申請(qǐng)人遼寧對(duì)銷貿(mào)易公司的案件中，被申請(qǐng)人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對(duì)外貿(mào)易仲裁機(jī)關(guān)裁決?！北簧暾?qǐng)人認(rèn)為對(duì)仲裁機(jī)關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(CIETAC)于2000年11月做出裁定認(rèn)為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會(huì)”的要求，不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機(jī)構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會(huì)這種情況。否則，許多在實(shí)踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機(jī)構(gòu)，但在本案合同簽訂的時(shí)候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)一家，因此盡管仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請(qǐng)人提起針對(duì)中方仲裁的行為已將仲裁機(jī)構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會(huì)”的要求，因而仲裁委員會(huì)對(duì)本案具有管轄權(quán)。

還有對(duì)仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對(duì)仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有異議的。申請(qǐng)人共榮火災(zāi)海上保險(xiǎn)相互會(huì)社與被申請(qǐng)人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請(qǐng)人與三協(xié)會(huì)社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請(qǐng)人按照保險(xiǎn)合同陪付給三協(xié)會(huì)社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請(qǐng)人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)。被申請(qǐng)人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人從未簽訂過仲裁協(xié)議。

本案中，雙方當(dāng)事人對(duì)被申請(qǐng)人和三協(xié)會(huì)社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險(xiǎn)公司的申請(qǐng)人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對(duì)被申請(qǐng)人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請(qǐng)人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。

仲裁委員會(huì)認(rèn)為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個(gè)基本原則是要保證原合同的當(dāng)事人在合同中的地位不因某一方當(dāng)事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時(shí)排除接受仲裁條款的管轄，則導(dǎo)致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當(dāng)事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時(shí)唯獨(dú)將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會(huì)認(rèn)為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當(dāng)事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險(xiǎn)人和原貿(mào)易合同中相對(duì)于轉(zhuǎn)讓方的另一方當(dāng)事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時(shí)約束作為保險(xiǎn)公司的申請(qǐng)人和銷售合同的另一方被申請(qǐng)人。申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請(qǐng)。因而仲裁委員會(huì)對(duì)本案有管轄權(quán)。

2，對(duì)可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認(rèn)可的原則，也就是說，對(duì)當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實(shí)體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項(xiàng)是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項(xiàng)可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實(shí)際上是國家對(duì)仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項(xiàng)限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對(duì)根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項(xiàng)保留。可以看出，這些普遍性條約對(duì)可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項(xiàng)可仲裁性的概念實(shí)際上是對(duì)仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個(gè)國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時(shí)，已形成幾項(xiàng)原則：(1)仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體;(2)仲裁事項(xiàng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的實(shí)體權(quán)利;(3)仲裁事項(xiàng)是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛，可以仲裁?！钡?條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛;(二)依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！边@兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請(qǐng)人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請(qǐng)人KindFullLtd.一案中，申請(qǐng)人稱其已向被申請(qǐng)人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項(xiàng)下的貨物，因此要求被申請(qǐng)人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請(qǐng)人認(rèn)為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報(bào)案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系;被申請(qǐng)人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對(duì)貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進(jìn)行偵訊，而不是對(duì)本案申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進(jìn)行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會(huì)依據(jù)申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對(duì)他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會(huì)具有管轄權(quán)。

另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定?！币簿褪钦f，將勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對(duì)此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因?yàn)檫@兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對(duì)勞動(dòng)爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當(dāng)事人一方申請(qǐng)，即可進(jìn)行仲裁。第二，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實(shí)行地域管轄原則，而不像商事仲裁當(dāng)事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)受理案件。第三，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實(shí)行的是先仲裁后審判制度，當(dāng)事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提起訴訟，而不像一般的商事仲裁實(shí)行一裁終局制度。

3，對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機(jī)構(gòu)仲裁，各國的仲裁機(jī)構(gòu)可謂形形色色，機(jī)構(gòu)林立。所有這些仲裁機(jī)構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件;有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機(jī)構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機(jī)構(gòu)在決定其對(duì)某一案件是否有管轄權(quán)時(shí)，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時(shí)，也不可避免地要遇到這個(gè)問題。

對(duì)這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對(duì)本機(jī)構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會(huì)仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議;1994年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機(jī)構(gòu)自己劃定的，對(duì)其仍有強(qiáng)制力。仲裁機(jī)構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對(duì)方當(dāng)事人有可能認(rèn)為該爭議對(duì)該機(jī)構(gòu)來說是不可仲裁的，該機(jī)構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對(duì)這種裁決法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。

中國曾經(jīng)是實(shí)行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會(huì)專事處理海事爭議，而其他三千多個(gè)國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個(gè)問題的通知》(國辦發(fā)〔1996〕22號(hào))打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會(huì)的主要職責(zé)是受理國內(nèi)仲裁案件;涉外案件的當(dāng)事人自愿選擇新組建的仲裁委員會(huì)仲裁的，新組建的仲裁委員會(huì)可以受理。這意味著新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍擴(kuò)大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機(jī)構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴(kuò)大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會(huì)仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見，盡管對(duì)此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實(shí)上融合。

上述三點(diǎn)是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對(duì)的，確定仲裁管轄權(quán)時(shí)，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實(shí)際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的一個(gè)重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。

(二)裁決做出后

在裁決做出以后，當(dāng)事人對(duì)裁決提出異議要求撤銷時(shí)，或者要求承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點(diǎn)就是仲裁庭沒有恰當(dāng)行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對(duì)某些事項(xiàng)做出裁決。比如，仲裁庭就當(dāng)事人未交付仲裁的事項(xiàng)或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項(xiàng)做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當(dāng)事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決;仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當(dāng)事人提交的爭議，還有部分仲裁請(qǐng)求沒有獲得解決。

無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當(dāng)行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當(dāng)事人在法國法院可對(duì)仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進(jìn)行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的”，當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運(yùn)用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議;或者裁決內(nèi)含有對(duì)仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定”，可根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決。公約還進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項(xiàng)的決定，如果可以和對(duì)于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認(rèn)和執(zhí)行。