原告：王某、延邊хх公司。

被告：延邊хх旅行社有限公司(以下簡稱延邊旅行社)、遼寧省хх旅行社(以下簡稱遼寧旅行社)。

原告王某是延邊хх公司的一名職員。2006年4月11日，延邊хх公司與第一被告延邊旅行社簽訂了《吉林省出境旅游合同》，旅行行程為新、馬、泰、港、澳十五日游，出境旅游人員為包括原告王某在內(nèi)的該公司員工共7人，旅游費(fèi)用為每人5430元。合同簽訂后，延邊хх公司向延邊旅行社交納了旅游費(fèi)38010元，但延邊旅行社因報(bào)團(tuán)旅游人數(shù)未達(dá)到組團(tuán)標(biāo)準(zhǔn)，遂向第二被告遼寧旅行社發(fā)出傳真，要求將王某等7人轉(zhuǎn)至遼寧旅行社合并組團(tuán)。遼寧旅行社收到傳真后，同意合并組團(tuán)，收取了延邊旅行社的匯款。2006年4月24日，王某等一行人員在馬來西亞旅游途中發(fā)生交通事故，王某腰部受傷較重，經(jīng)司法鑒定評定為九級傷殘。2007年3月，原告訴至延吉市人民法院要求二被告共同賠償殘疾賠償金、醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、律師費(fèi)、精神損害撫慰金等共計(jì)86247元。

二、裁判

法院審理后認(rèn)為，延邊хх公司是受原告王某的委托以自己的名義在授權(quán)范圍內(nèi)與第一被告延邊旅行社簽訂了旅游合同，原告王某與被告延邊旅行社形成了旅游服務(wù)合同關(guān)系。延邊旅行社將王某轉(zhuǎn)至第二被告遼寧旅行社合并組團(tuán)以后，王某與遼寧旅行社之間形成了旅游服務(wù)合同關(guān)系。遼寧旅行社未盡到合理的安全保障義務(wù)，造成王某在旅游過程中身體遭受傷害，對此應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。被告延邊旅行社在將王某轉(zhuǎn)至遼寧旅行社合并組團(tuán)時(shí)，從中收取中介費(fèi)，對因遼寧旅行社未盡到合理的安全保障義務(wù)應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。原告王某請求支付精神損害撫慰金及律師費(fèi)，因缺乏法律依據(jù)，故不予支持。

一審判決后，原、被告雙方均未提出上訴，現(xiàn)該判決已發(fā)生法律效力。

三、法官評析

本案是由游客起訴旅行社引發(fā)的旅游合同糾紛，此類糾紛隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高及人們的精神文明追求而不斷上升并頻頻見諸報(bào)端，筆者想通過剖析此案例，探討旅游合同中存在的若干法律問題。

(一)本案的原告是否是適格主體

本案中，與延邊旅行社簽訂出境旅游合同的對方當(dāng)事人是原告王某所在的延邊хх公司，而并非王某本人。在此類糾紛中，游客能否以自己的名義向法院提起訴訟，筆者認(rèn)為答案是肯定的。

究其原因是，根據(jù)《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織?！蓖跄畴m然并非旅游合同的直接簽訂者，但她是旅行社提供旅游服務(wù)的直接對象，即在旅行社提供旅游服務(wù)與在王某享受旅游服務(wù)的過程中所產(chǎn)生的諸多具體的權(quán)利義務(wù)均指向王某本人。本案中，王某在旅游過程中，因其乘坐的大巴發(fā)生交通事故造成身體傷害，作為法律所保護(hù)的權(quán)利被侵害的一方，王某與本案存在直接的利害關(guān)系，具有主體資格。

(二)旅行社的轉(zhuǎn)團(tuán)問題

本案中，延邊旅行社因報(bào)名旅游人數(shù)不足組團(tuán)人數(shù)，在征得原告王某的書面同意后，將其轉(zhuǎn)至遼寧旅行社合并組團(tuán)。筆者發(fā)現(xiàn)，旅行社的此類做法在我國旅游業(yè)中幾乎成為行業(yè)慣常做法。

我國《合同法》第88條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！?，俗稱合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為，旅行社的上述做法可以理解為合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，只要這種轉(zhuǎn)讓不違反《合同法》第79條規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)讓情形，旅行社在征得旅游者的同意后可以將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅行社。至于旅行社轉(zhuǎn)團(tuán)是否要經(jīng)過旅游者的書面同意，國家旅游局于2001年發(fā)布的《旅行社管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》在第54條中規(guī)定：“旅行社因不能成團(tuán)，將已簽約的旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社出團(tuán)時(shí)，須征得旅游者書面同意。未經(jīng)旅游者書面同意，擅自將旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社的，轉(zhuǎn)讓的旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”這一行業(yè)內(nèi)部規(guī)定，從法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)上分析，是一種應(yīng)為模式，即我國的旅行社在轉(zhuǎn)團(tuán)時(shí)必須要經(jīng)過旅游者的書面同意。結(jié)合本案，延邊旅行社是旅游合同的轉(zhuǎn)讓方，遼寧旅行社是合同的受讓方，因該轉(zhuǎn)讓已經(jīng)過王某的書面同意，故屬于合法轉(zhuǎn)讓。

(三)旅游糾紛中的違約之訴和侵權(quán)之訴

本案中，原告王某以二被告違反旅游合同義務(wù)為由提起訴訟，從訴因上看系違約之訴。在旅游過程中，游客如發(fā)生人身財(cái)產(chǎn)損害，可以選擇提出違約之訴或侵權(quán)之訴，而這兩者之間存在諸多區(qū)別，旅游者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎分析違約與侵權(quán)的各種情況，并按照有利于自己訴訟的原則進(jìn)行選擇。

首先，二者的管轄法院不同。根據(jù)我國民事訴訟法關(guān)于管轄的相關(guān)規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，應(yīng)由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，而因侵權(quán)行為提起的訴訟，應(yīng)由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。

其次，二者的舉證責(zé)任不同。一般情況下，游客提起違約之訴，需證明旅行社在提供旅游服務(wù)過程中存在違反合同義務(wù)之處，游客如提起侵權(quán)之訴，需證明侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為以及侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。相比之下，游客提起侵權(quán)之訴，其舉證難度較大。

再次，賠償責(zé)任范圍不同。旅游合同中可以約定違約金的數(shù)額，如沒有約定則按照游客因違約而受到的實(shí)際損失計(jì)算，包括直接損失和間接損失，但一般情況下精神損害賠償不納入違約責(zé)任賠償范圍。侵權(quán)責(zé)任賠償范圍原則上包括直接損失和間接損失，此外游客因其人格權(quán)遭受侵害造成精神創(chuàng)傷和痛苦時(shí)，還可以提出精神損害賠償。

(四)游客的精神損害撫慰金請求權(quán)

我國傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，違約責(zé)任的損害范圍只限于財(cái)產(chǎn)上的損害賠償，不包括精神損害賠償，后者只在侵權(quán)責(zé)任體系里研究。在司法實(shí)踐中也同樣如此，對于游客在違約之訴中提出精神損害撫慰金請求一般不予支持。

在英美法系國家的判例中可以找出，法官在審理例如假日旅游合同等以提供精神享受和愉悅為內(nèi)容的合同時(shí)，如果一方違反合同，導(dǎo)致明顯精神上的痛苦時(shí)，支持違約精神損害賠償請求。對此問題，筆者認(rèn)為，能否突破我國現(xiàn)有的民法通則和合同法中的相關(guān)規(guī)定，在追究旅行社的違約責(zé)任的同時(shí)給予游客精神損害賠償，首先應(yīng)區(qū)分因旅行社的違約導(dǎo)致游客精神未得到享受和愉悅中的“精神損害”與民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任中的“精神損害”之內(nèi)涵。后者的“精神損害”損害賠償前提是，權(quán)利人的人格權(quán)遭受非法侵害，只有滿足這一前提，游客才能通過提出侵權(quán)之訴來請求得到精神損害賠償。但實(shí)踐中大量存在的情況是，雖然旅行社構(gòu)成違約但游客的人格權(quán)并未遭受侵害，如旅行社單方面改變旅游路線，未到達(dá)合同中約定的目的地，使得游客的旅游目的落空，未讓游客達(dá)到“精神”享受和愉悅的效果。此時(shí)按照現(xiàn)有法律規(guī)定，游客在違約之訴中提出精神損害賠償之請求無法得到支持。筆者認(rèn)為，此處的“精神損害”是一種游客通過希望旅游所要達(dá)到的可得利益，而可得利益受我國合同法保護(hù)。因此，筆者提議，當(dāng)旅行社的違約行為導(dǎo)致游客無法獲得這種可得利益，但并未造成游客人格權(quán)受損的情況下，可以借鑒英美法系國家的判例，適當(dāng)考慮游客的精神損害賠償之請求。