[案情]

被告馬某經(jīng)武岡市稠樹(shù)塘鎮(zhèn)人民政府審核同意在原宅基地基礎(chǔ)上拆舊翻新建房。馬某委托被告林某(其大女婿)負(fù)責(zé)建房，受害人周某因與被告林某在湖南省綏寧縣承包建筑工程期間相識(shí)，就來(lái)做點(diǎn)工，工資是每天60元。所建房的三樓封頂后，馬某考慮到建房進(jìn)度慢，開(kāi)支大，就委托林某與周某口頭協(xié)商，以16?800元的價(jià)格把砌轎頂(砌雜物間和樓梯間)、房子內(nèi)外墻粉刷、地面找平等工作承包給周某。2009年11月24日早上，周某從三樓雜物間的墻上跳到樓梯間的墻上拉線，由于踏板斷裂，周某從三樓摔下滾至一樓，當(dāng)即頭部流血，口吐泡沫，被告林某當(dāng)天送周某至武岡市人民醫(yī)院搶救。其傷診斷為：重型顱腦挫傷，右肺挫傷并血胸，左股骨上段骨折等。周某先后在武岡市人民醫(yī)院、中國(guó)人民解放軍第一六三醫(yī)院、綏寧縣人民醫(yī)院進(jìn)行治療。2010年3月12日，周某的妻子陶某委托邵旭市蒔竹司法鑒定所對(duì)周某的傷情進(jìn)行傷殘鑒定，該所于同日作出邵蒔司鑒所[2010]臨鑒字第089號(hào)傷殘鑒定意見(jiàn)書(shū)：被鑒定人周某由于顱腦損傷造成昏迷，四肢癱。此損傷評(píng)定為一級(jí)殘。并建議壹人長(zhǎng)期護(hù)理。2010年3月15日，周某因傷勢(shì)過(guò)重死亡。2010年5月5日，周某的父親、母親、妻子、兒子向法院提起訴訟，要求被告林某、馬某賠償五原告醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間生活補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、法醫(yī)鑒定費(fèi)、死亡補(bǔ)償金、喪葬費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)等共計(jì)249?753.25元。

[分歧]

本案爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)是：林某是不是本案的適格被告，對(duì)原告的損失是否要承擔(dān)責(zé)任?周某與被告馬某是承攬還是雇傭關(guān)系?如果認(rèn)定為承攬關(guān)系，馬某是否要承擔(dān)責(zé)任?

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，涉案房屋被告林某出了錢(qián)，在建房過(guò)程中林某負(fù)責(zé)抓質(zhì)量，搞管理，房子建好后，林某也會(huì)在房子內(nèi)居住，是實(shí)際的房主之一，因此林某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。受害人周某自始至終在做點(diǎn)工、工資是每天60元，因此本案應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告馬某在原有宅基地基礎(chǔ)上拆舊翻新建房，全權(quán)委托大女婿即本案的被告林某負(fù)責(zé)建房的管理及建房質(zhì)量，因此林某并不是涉案房屋的房主。被告馬某于2009年11月12日以前雇請(qǐng)受害人周某從事建房的泥工工作，并約定日工資為60元，這是典型的以直接提供勞務(wù)為目的雇傭合同關(guān)系。2009年11月12日以后，馬某考慮到建房的進(jìn)度慢、開(kāi)支大，就委托林某以16?800元的價(jià)格把砌轎頂、房子內(nèi)外墻粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式承包給周某，雙方口頭協(xié)商一致并實(shí)際履行，這是以交付工作成果為目的的承攬合同關(guān)系，而不是單純的以直接提供勞務(wù)為目的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此，受害人周某與被告馬某于2009年11月12日商定的建房合同應(yīng)認(rèn)定為承攬合同關(guān)系。本案在審理過(guò)程中被告林某、馬某未能提供周某系建筑業(yè)企業(yè)職工的證明或周某具有建筑業(yè)執(zhí)業(yè)資質(zhì)及安全生產(chǎn)條件方面的證明，具有選任上的過(guò)失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

[評(píng)析]

同意第二種意見(jiàn)。理由如下：

本案在審理中被告提供了武岡市私人建房用地呈批表、武土批字(2010)第010號(hào)建設(shè)用地審批表以及眾多的證人證言，證實(shí)了涉案房屋系被告馬某于1995年修建，2009年6月由戶(hù)主馬某申請(qǐng)，2010年5月經(jīng)武岡市稠樹(shù)塘鎮(zhèn)人民政府審核同意在原宅基地基礎(chǔ)上拆舊翻新的在建私房。2009年被告馬某在原有宅基地基礎(chǔ)上拆舊翻新建房，全權(quán)委托大女婿即本案的被告林某負(fù)責(zé)建房的管理及建房質(zhì)量，因此林某并不是涉案房屋的房主，也就不能成為本案的適格被告。因此，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為林某在建房時(shí)出了錢(qián)，在建房過(guò)程中負(fù)責(zé)抓質(zhì)量與管理，是本案的實(shí)際房主之一，應(yīng)當(dāng)與被告馬某連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失的觀點(diǎn)，證據(jù)不足，理由是不充分的。

《中華人民共和國(guó)合同法》第251第規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同”，雇傭合同是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的以直接提供勞務(wù)為目的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞動(dòng)活動(dòng)。本案中，被告馬某于2009年11月12日以前雇請(qǐng)受害人周某從事建房的泥工工作，并約定日工資為60元，這是典型的以直接提供勞務(wù)為目的雇傭合同關(guān)系。2009年11月12日以后，馬某考慮到建房的進(jìn)度慢、開(kāi)支大，就委托林某以16?800元的價(jià)格把砌轎頂、房子內(nèi)外墻粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式承包給周某，雙方口頭協(xié)商一致并實(shí)際履行，這是以交付工作成果為目的的承攬合同關(guān)系，而不是單純的以直接提供勞務(wù)為目的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此，受害人周某與被告馬某于2009年11月12日商定的建房合同應(yīng)認(rèn)定為承攬合同關(guān)系。因此，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為受害人周某與被告馬某自始至終為雇傭關(guān)系的觀點(diǎn)，證據(jù)不足，理由不充分。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第十四條：從事建筑活動(dòng)的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，并在執(zhí)業(yè)資格證書(shū)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng);第八十四條第三項(xiàng)：搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅(按建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)村鎮(zhèn)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見(jiàn)解釋為“農(nóng)民自建兩層以下房屋)的建筑活動(dòng)不適用本法;《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條：承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任的規(guī)定，本案被告馬某把砌轎頂、房子內(nèi)外墻粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式發(fā)包給不具有任何執(zhí)業(yè)資質(zhì)證書(shū)和安全生產(chǎn)條件的周某承攬，且在施工過(guò)程中是由于被告馬某提供的踏板斷裂造成周某從三樓摔下受傷，被告馬某具有選任上的過(guò)失，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)五原告的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，被告認(rèn)為馬某與周某之間系承攬關(guān)系，馬某沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)，與法律的規(guī)定不符，理由不充分，其觀點(diǎn)不應(yīng)得到支持。

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