一、喪失履行能力可否終止合同

保證人是擔(dān)保債務(wù)履行的人，當(dāng)債務(wù)履行期屆至，債務(wù)人不履行債務(wù)，就要由保證人代替其履行債務(wù)，從這種意義上說(shuō)保證人也叫作第二債務(wù)人，同為債務(wù)人，保證人理應(yīng)享有主債務(wù)人所有針對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)。?

在司法實(shí)踐中，保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)具有一下幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，對(duì)于債務(wù)人的抗辯權(quán)，不管是一般保證的保證人還是連帶保證的保證人都可以行使;

第二，保證人行使債務(wù)人的抗辯權(quán)，不受債務(wù)人的影響，就是說(shuō)不管債務(wù)人是否放棄了行使其抗辯權(quán)，保證人都可以行使此權(quán)利;

第三，保證人是以自己的名義獨(dú)立行使抗辯權(quán)，而不是以債務(wù)人或其代理人的身份來(lái)行使這一權(quán)利的。

根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的，可以中止履行，但當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。你可以提前通知對(duì)方，因擔(dān)心他喪失履行付款能力而中止履行過(guò)戶。

二、如何確定喪失了合同履行能力

先履行方有確切證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。它包括三個(gè)要素：

(一)后履行方喪失或可能喪失能力。

根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，后履行方喪失或可能喪失履行能力的原因有：

1、財(cái)產(chǎn)顯形減少。包括經(jīng)營(yíng)狀況惡化、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù);

2、喪失商業(yè)信譽(yù);

3、提供勞務(wù)或完成工作的合同中，債務(wù)人喪失勞動(dòng)能力;

4、給付特定物的債務(wù)中，該特定物喪失;

5、其他情形。

(二)后履行方喪失或可能喪失履行能力發(fā)生于合同成立之后。

在大陸法系各國(guó)，后履行方財(cái)產(chǎn)顯形減少應(yīng)發(fā)生于何時(shí)，有兩種不同的立法例，一是訂立后財(cái)產(chǎn)顯形減少，如德國(guó)、瑞士等民法采用;二是訂立時(shí)財(cái)產(chǎn)已減少，如奧地利民法第165條規(guī)定。第一種立法例較為妥當(dāng)。因?yàn)槿粲喠r(shí)后履行方財(cái)產(chǎn)已減少，先履行方已知或因過(guò)失而不知，主觀上有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承受不利，沒(méi)有必要保護(hù)，非因過(guò)失而不知，可以重大誤解或受欺詐為由主張救濟(jì)。我國(guó)合同法沒(méi)有規(guī)定后履行方喪失或可能喪失履行能力應(yīng)發(fā)生于何時(shí)，筆者認(rèn)為，在解釋時(shí)采用第一立法例較為妥當(dāng)。

(三)先履行方對(duì)事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，要有證據(jù)證明事實(shí)的存在。

先履行方主張不安抗辯權(quán)，必須有對(duì)方喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的確切證據(jù)，而不能憑自己的主觀猜測(cè)。否則，將會(huì)因擅自中止合同履行而承擔(dān)違約責(zé)任，從而使自己處于極為不利的地位。

不安抗辯制度的構(gòu)成要符合嚴(yán)格的條件，要防止當(dāng)事人濫用。我國(guó)合同法規(guī)定了先履行義務(wù)一方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)兩項(xiàng)附隨義務(wù)，即通知義務(wù)和舉證義務(wù)。沒(méi)有充分的證據(jù)證明對(duì)方不能履行合同而中止自己的履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，因此，行使不安抗辯權(quán)的一方有主張不成立而承擔(dān)違約責(zé)任的危險(xiǎn)。

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