涉外合同之債的法律適用

涉外合同之債的法律適用是指如何確定涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法。在這個(gè)問題上，世界各國有不同的理論和實(shí)踐。歸納起來，主要體現(xiàn)為三種學(xué)說，即意思自治說、客觀標(biāo)志說和最密切聯(lián)系說。

(一)意思自治說

所謂意思自治原則，是指合同由雙方當(dāng)事人共同選擇的國家的國內(nèi)立法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，換言之，即是以雙方當(dāng)事人在合同中所共同選用的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。涉外合同首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，只有在當(dāng)事人既無明示的選擇又無默示的合意時(shí)，才適用與合同有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律。這一原則是16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩蘭首先提出來的。到了19世紀(jì)，自由資本主義得到了充分的發(fā)展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當(dāng)事人意思自治也逐漸在理論上和實(shí)踐上為世界各國所接受。可以說，19世紀(jì)以后，在合同法律適用領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則逐漸取得了主導(dǎo)地位。

從各國的立法及實(shí)踐看,各國國內(nèi)立法和有關(guān)國際條約在采納這一原則的同時(shí),又分別對(duì)這一原則規(guī)定有若干不同程度、不同內(nèi)容的限制。

1、對(duì)合同當(dāng)事人選擇法律方式的限制

選擇法律方式是指合同當(dāng)事人表達(dá)自己選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意向形式,通常包括明示和默示兩種。各國對(duì)當(dāng)事人選擇法律方式的限制主要表現(xiàn)在是否或如何承認(rèn)默示選擇法律方式上。有的國家如美國、法國、瑞士以及1995年《海牙動(dòng)產(chǎn)買賣公約》則是有限度地承認(rèn)默示選擇法律的方式。

2、對(duì)合同當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間限制

對(duì)合同當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間限制通常涉及兩個(gè)問題:其一是當(dāng)事人在合同訂立后能否選擇支配合同的法律。其二是在合同訂立后,當(dāng)事人能否通過協(xié)議變更合同訂立時(shí)原選擇支配合同的法律。對(duì)這兩個(gè)問題,各國通常的限制是:當(dāng)事人選擇法律或變更原選擇的法律,不應(yīng)損害合同形式上的效力,或?qū)Φ谌邫?quán)利造成影響。

3、對(duì)合同當(dāng)事人選擇法律內(nèi)容的限制

這方面的限制所涉及的主要問題是:當(dāng)事人能否選擇與合同無客觀聯(lián)系的法律?當(dāng)事人能否通過法律選擇排除國內(nèi)法的適用或排除有關(guān)國家強(qiáng)制性規(guī)則的運(yùn)用?

在這些方面,各國的做法基本一致。在當(dāng)事人不存在規(guī)避法律意圖的情況下,各國一般允許當(dāng)事人選擇所謂“中立國”的法律;各國一般都禁止當(dāng)事人通過法律選擇排除國內(nèi)法的適用或排除有關(guān)國家強(qiáng)制性規(guī)則的適用。

另外,重視法律選擇的政策導(dǎo)向,也成為各國對(duì)合同當(dāng)事人選擇法律內(nèi)容的限制趨勢(shì)。主要表現(xiàn)在:(1)由“直接運(yùn)用的法律”所支配的某些特殊類型的合同,排除了意思自治原則的運(yùn)用。(2)為保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益,或者規(guī)定合同當(dāng)事人不得進(jìn)行法律選擇,或者規(guī)定合同當(dāng)事人只能選擇特定地域的法律。筆者認(rèn)為,意思自治原則之所以能夠在合同法律的適用領(lǐng)域中取得主導(dǎo)地位,就在于它實(shí)現(xiàn)了法律適用的確定性、一致性和可預(yù)見性,有助于維護(hù)合同關(guān)系的穩(wěn)定,即使發(fā)生爭(zhēng)議也易于解決。但在允許當(dāng)事人自由選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法的同時(shí)，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行合理的限制，這樣既有利于所適用法律的實(shí)施，從而快速、及時(shí)審結(jié)案件;又有利于尊重法院地國家的法律。同時(shí)，當(dāng)事人選擇適用的實(shí)體法應(yīng)當(dāng)與合同有合理的連結(jié)，否則，極易導(dǎo)致一方為規(guī)避法律而在另一方并不熟知相關(guān)法律的情況下選擇不利于自身的第三國法律，這顯然與意思自治原則和誠實(shí)信用、公平交易原則是相背離的。

(二)客觀標(biāo)志說

在當(dāng)事人沒有意思自治或意思自治不明無法確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，法院依照“場(chǎng)所支配行為”的原則，以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。此說即為客觀標(biāo)志說或客觀論?？陀^標(biāo)志原則是意思自治說的補(bǔ)充。在各國的立法與實(shí)踐中，常用的與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志主要有以下幾個(gè)：

1.合同締結(jié)地。理由:合同的有效成立,除當(dāng)事人之間合意外,還須為締約地法所允許,如果締約時(shí)締約地法不認(rèn)為當(dāng)事人的契約行為是合法的,該契約也就不能成立,而且締約地法為當(dāng)事人雙方熟知。

首先，選擇合同的締結(jié)地具有一定的偶然性，與合同不一定有密切聯(lián)系。

其次，由于當(dāng)事人可以任意選擇合同締結(jié)地，所以它可能鼓勵(lì)當(dāng)事人規(guī)避本應(yīng)適用的與合同聯(lián)系最為密切的法律。

第三，對(duì)于異地訂立的合同，其訂立地難以確定，因?yàn)橛⒚绹ㄏ祰艺J(rèn)為，締結(jié)地應(yīng)是承諾發(fā)出地，而大陸法系國家認(rèn)為，締結(jié)地應(yīng)是承諾接受地。

2.合同履行地。理由:合同的履行是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的最終目的,因此,在當(dāng)事人對(duì)合同適用的法律未加選擇時(shí),以適用履行地法為宜。

3.當(dāng)事人的共同國籍國。在雙方當(dāng)事人國籍相同的情況下，有些國家主張以當(dāng)事人共同的所屬國作為客觀標(biāo)志，即以當(dāng)事人的國籍國法為合同的準(zhǔn)據(jù)法。采用這一客觀標(biāo)志的不足之處在于，當(dāng)事人的本國法與當(dāng)事人所簽訂的合同之間，有時(shí)并無直接聯(lián)系。因而有學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下一概適用當(dāng)事人的共同國籍國法，難免失之偏頗。

4.物之所在地。有的國家認(rèn)為債權(quán)是由物權(quán)派生出來的，因而可以物之所在地作為客觀標(biāo)志確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。但這種作法極易將物權(quán)、債權(quán)混為一談，使問題復(fù)雜化。當(dāng)然，如果是以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的的合同，多數(shù)國家規(guī)定應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

5.法院地或仲裁地。一些國家主張，以法院地或仲裁地作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的客觀標(biāo)志，理由一是因?yàn)槿魏畏ㄔ旱姆ü倩蛑俨脝T都有適用本國法律審理案件的職責(zé);二是如果合同當(dāng)事人在合同中約定將他們之間可能發(fā)生的爭(zhēng)議，交付某國家法院或仲裁機(jī)構(gòu)管轄，則表示他已自愿接受法院地或仲裁地法的支配。英國實(shí)踐中曾有這種判例。

(三)最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則，是指涉外民事合同法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。而所謂“有最密切聯(lián)系的國家”。最密切聯(lián)系原則作為對(duì)意思自治原則的補(bǔ)充，國際上大體有三種做法：一為規(guī)定在當(dāng)事人未選擇適用的法律時(shí)，分別適用當(dāng)事人一方的住所地法或營業(yè)地法，如一些東歐國家即采用此法，捷克法律規(guī)定：當(dāng)事人未選擇法律時(shí)，買賣及物品加工契約依締結(jié)契約時(shí)賣方或者加工者所在地法;二為適用最密切聯(lián)系原則，合同當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律時(shí)，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律;三為在當(dāng)事人未選擇合同適用的法律時(shí)，推定當(dāng)事人如果考慮到這一問題時(shí)將會(huì)選擇的法律，如英國即采用此做法。目前，世界上大多數(shù)國家均采用最密切聯(lián)系原則來解決意思自治原則的補(bǔ)救問題。

最密切聯(lián)系原則之所以能被各國廣泛采用，是因其具有明顯的優(yōu)點(diǎn)，這些優(yōu)點(diǎn)表現(xiàn)在：

1.它是一種具有明顯靈活性的全新的法律選擇方法。這種全新的方法在很多方面優(yōu)于其他法律選擇方法。

2.它追求結(jié)果的客觀公正。它不僅考察合同關(guān)系發(fā)生時(shí)的有關(guān)因素，還應(yīng)考察合同發(fā)生前后的準(zhǔn)備活動(dòng)和履行活動(dòng)中的有關(guān)因素，從而找出與所涉合同關(guān)系中特定爭(zhēng)論點(diǎn)具有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個(gè)法律與所涉合同關(guān)系中特定爭(zhēng)論點(diǎn)具有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個(gè)法律一般能切合實(shí)際情況，反映當(dāng)事人的正當(dāng)期望，有利于案件的客觀公正解決。

3.它具有補(bǔ)缺的功能。國際合同關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，有時(shí)立法并不能完全或隨時(shí)適應(yīng)社會(huì)關(guān)系發(fā)展的需要。當(dāng)各國沖突法立法有欠缺時(shí)它可彌補(bǔ)立法的不足;當(dāng)有新的涉外民商事法律關(guān)系出現(xiàn)，而沖突法又無相應(yīng)的法律適用原則時(shí)，也可用該原則加以彌補(bǔ)。

但是，該原則也有缺點(diǎn)。由于其本身沒有提供必要的嚴(yán)密而精確的法律選擇方法，使它的適用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，給法官以較大的自由裁量權(quán)。這樣做的弊端一是靈活性有余，確定性不足，使人們?cè)趶氖路苫顒?dòng)時(shí)顯得無所適從，導(dǎo)致法律適用的不穩(wěn)定性和不可預(yù)見性;二是更易擴(kuò)大法院地法的適用范圍。三是法官的素質(zhì)和能力各異，不同法官對(duì)最密切聯(lián)系的運(yùn)用存在差異，即使對(duì)性質(zhì)相同的案件也可能會(huì)選擇不同國家的法律，其效果也就存在差別，缺乏法律適用的精確性，會(huì)產(chǎn)生法律適用上的不公正。

簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)主要條款

合同一般應(yīng)具備以下條款：

①合同當(dāng)事人的名稱或者姓名、國籍、主營業(yè)所或者住所;

②合同簽訂的日期、地點(diǎn);

③合同的類型和合同標(biāo)的的種類、范圍;

④合同標(biāo)的的技術(shù)條件、質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格、數(shù)量;

⑤履行的期限、地點(diǎn)和方式;

⑥價(jià)格條件、支付金額、支付方式和各種附帶的費(fèi)用;

⑦合同能否轉(zhuǎn)讓或者合同轉(zhuǎn)讓的條件;

⑧違反合同的賠償和其他責(zé)任;

⑨合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的解決方法;

⑩合同使用的文學(xué)及其效力。

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