案情綜述：趙某駕車(投保交強(qiáng)險(xiǎn))與張某某相撞，造成張某某左腳踝骨骨折，趙某負(fù)事故全責(zé)。事故發(fā)生后，趙某積極載張某某到醫(yī)院進(jìn)行治療，張某某住院一天，其治療費(fèi)、住院費(fèi)均由趙某承擔(dān)。隨后趙某又給付張某某2000元賠償，并承諾如發(fā)生后續(xù)治療費(fèi)用仍可找其索要。由于張某某系下班途中遭遇車禍，申請(qǐng)工傷鑒定為八級(jí)傷殘。后經(jīng)休養(yǎng)康復(fù)，左足功能恢復(fù)。張某某要求趙某賠償各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失及精神損害撫慰金共計(jì)10萬元，雙方產(chǎn)生爭議，張某某訴至法院。開庭后，由于原告主張的傷殘賠償金及精神損害撫慰金沒有傷殘鑒定，工傷鑒定不能代替?zhèn)麣堣b定，法官宣布休庭擇日開庭。后張某某到司法鑒定中心申請(qǐng)，司法鑒定中心告知其構(gòu)不成傷殘，隨后原告放棄司法鑒定要求，案件繼續(xù)開庭。案件涉及到工傷和人身損害的競合，在我看來比較有新意。本人系被告趙某代理人，代理詞全文如下：

審判長、審判員：

張某某與趙某、中國XX財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司北京分公司道路交通事故人身損害賠償糾紛一案，我接受被告趙某委托，發(fā)表如下代理意見：

一、關(guān)于醫(yī)療費(fèi)：

被告趙某已替原告墊付醫(yī)療門診費(fèi)用和住院費(fèi)用，原告要求的醫(yī)療費(fèi)沒有事實(shí)依據(jù)。

二、關(guān)于誤工費(fèi)：

合理誤工時(shí)間應(yīng)為一個(gè)月，且原告并未提供收入減少的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

1、原告的合理誤工時(shí)間為一個(gè)月，該誤工時(shí)間有XX醫(yī)院骨科出院診斷證明書作為依據(jù)，骨科作為診斷、治療各種骨外傷的專業(yè)科室，其醫(yī)囑具有科學(xué)性和合理性，因此，原告受傷后的合理休息時(shí)間應(yīng)為一個(gè)月;

2、原告已經(jīng)申請(qǐng)工傷鑒定，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第31條之規(guī)定，職工在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付?！?a href='http://www.shkps.cn/jiaotongshigu/20.html' target='_blank' data-horse>道路交通事故處理辦法》誤工工資與《工傷保險(xiǎn)條例》的停工留薪期工資在本質(zhì)上是相同的，都是為了保證受傷職工不會(huì)因?yàn)槭軅⒄`工作而失去原工資收入。原告并未提供收入減少的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

三、關(guān)于護(hù)理費(fèi)及護(hù)理人員誤工費(fèi)：

1、護(hù)理費(fèi)：原告住院期間的護(hù)理費(fèi)已經(jīng)包含在住院費(fèi)用內(nèi)，此費(fèi)用被告已經(jīng)墊付，有XX醫(yī)院住院費(fèi)清單為證;出院后如需要護(hù)理應(yīng)有醫(yī)囑。且根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第31條之規(guī)定，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期間需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)。原告沒有提供自己額外支出護(hù)理費(fèi)的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。對(duì)于護(hù)理費(fèi)一項(xiàng)，我方不予認(rèn)可。

2、護(hù)理人員誤工費(fèi)：

原告并非生活不能自理，因?yàn)樽≡浩陂g原告的護(hù)理級(jí)別僅為二級(jí)護(hù)理，根據(jù)衛(wèi)生部關(guān)于印發(fā)《綜合醫(yī)院分級(jí)護(hù)理指導(dǎo)原則(試行)》的通知(衛(wèi)醫(yī)政發(fā)〔2009〕49號(hào))第十條的規(guī)定：具備以下情況之一的患者，可以確定為二級(jí)護(hù)理:(一)病情穩(wěn)定，仍需臥床的患者;(二)生活部分自理的患者。且XX醫(yī)院的出院醫(yī)囑上并未有出院后仍需護(hù)理的字樣，原告也未提供額外支出護(hù)理費(fèi)的證據(jù)。因此，原告主張的護(hù)理人員誤工費(fèi)沒有事實(shí)依據(jù);

五、關(guān)于營養(yǎng)費(fèi)：

原告要求的營養(yǎng)費(fèi)沒有事實(shí)依據(jù)，我方對(duì)此不予認(rèn)可。

六、關(guān)于住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：

原告僅住院一天，其要求的住院伙食補(bǔ)助費(fèi)過高，我方僅愿意按30元一天的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償;

七、關(guān)于交通費(fèi)：

事故發(fā)生當(dāng)天被告趙某開車載原告去醫(yī)院治療，出院后也是被告將原告載回。原告要求的交通費(fèi)沒有事實(shí)依據(jù)，我方對(duì)此不予認(rèn)可。

八、關(guān)于傷殘賠償金：

原告的工傷鑒定結(jié)論不能作為道路交通事故的傷殘賠償依據(jù)。工傷鑒定結(jié)論的目的是要求工傷保險(xiǎn)基金賠付，其鑒定目的、鑒定標(biāo)準(zhǔn)和道路交通事故傷殘鑒定均有顯著區(qū)別，因此，工傷鑒定結(jié)論不能作為要求傷殘賠償金的依據(jù)。原告要求傷殘賠償金但并未提供相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

九、關(guān)于精神損害撫慰金：

原告因交通事故導(dǎo)致住院一天、休息一個(gè)月的后果，顯然不屬于最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》所規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”，因此，原告要求精神損害撫慰金沒有事實(shí)依據(jù)，我對(duì)此不予認(rèn)可。

十、被告趙某某已賠償原告2000元，該費(fèi)用應(yīng)予以扣除。

綜合以上十個(gè)方面，原告的訴訟請(qǐng)求與實(shí)際損失之間數(shù)額相差過大，我方僅愿意對(duì)其合理部分(扣除已經(jīng)賠付的2000元)進(jìn)行賠償。

以上代理意見供合議庭參考。

尊敬的審判長、審判員：

接受上訴人張某的委托，擔(dān)任其訴訟代理人。接受委托后，我認(rèn)真查閱了案卷材料，進(jìn)行了仔細(xì)的調(diào)查，經(jīng)過一審、二審的開庭舉證、質(zhì)證，對(duì)本案事實(shí)有了充分的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)根據(jù)本案事實(shí)和法律的規(guī)定，發(fā)表如下代理意見，懇請(qǐng)法庭支持上訴人的上訴請(qǐng)求。

一、涉訟的保險(xiǎn)合同雖然已依法成立，但該保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款因被告未履行明確說明義務(wù)而無效。

依據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第18條規(guī)定，保險(xiǎn)合同中關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。何為明確說明呢?根據(jù)2000年1月21日最高人民法院作出的《關(guān)于對(duì)保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)當(dāng)如何理解的問題的答復(fù)》(此處的保險(xiǎn)法系修訂前的保險(xiǎn)法，修訂前的保險(xiǎn)法第十七條的規(guī)定與現(xiàn)行保險(xiǎn)法第十八條的規(guī)定一致)，所謂“明確說明”是指保險(xiǎn)人與投保人簽訂保險(xiǎn)合同之前或者簽訂保險(xiǎn)合同之時(shí)，對(duì)于保險(xiǎn)合同所約定的免責(zé)條款，除了在保險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及法律后果等以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。

根據(jù)《合同法》第三十九條、四十條規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)……”，“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效?！北桓胬米约旱膹?qiáng)勢(shì)以預(yù)先設(shè)定的格式條款，設(shè)置重重障礙，把承保范圍盡量縮小，以最大化免除自己的責(zé)任，這本身就不公平、不合理，也有違保險(xiǎn)的宗旨，這些條件屬于霸王條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效條款。

機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)是射幸合同，被保險(xiǎn)的是車輛而非投保人或被保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人是否應(yīng)當(dāng)支付保險(xiǎn)金，取決于合同成立后偶然事件即交通事故是否發(fā)生。本案肇事車輛投了保險(xiǎn)，發(fā)生保險(xiǎn)事故就應(yīng)當(dāng)理賠。車輛轉(zhuǎn)讓只是車輛所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)讓就像出借一樣，沒有加重保險(xiǎn)人的負(fù)擔(dān)，不影響所投保險(xiǎn)的合同效力。保險(xiǎn)承保的是車輛造成的事故，不是投保車車主個(gè)人造成的事故，只要投保車輛保險(xiǎn)事故發(fā)生，保險(xiǎn)與誰操縱駕駛車輛沒有關(guān)系。在保險(xiǎn)合同中，車輛轉(zhuǎn)讓只要求通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人予以辦理批改手續(xù)，這也說明車輛轉(zhuǎn)讓不影響保險(xiǎn)合同的效力。這里的通知只是讓保險(xiǎn)人知道車輛已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，不決定保險(xiǎn)合同的效力。通知也不是必須的，保險(xiǎn)人已經(jīng)知道轉(zhuǎn)讓事實(shí)的，通知就多此一舉，沒有必要。通知也沒有時(shí)間上的區(qū)別，事故發(fā)生前或發(fā)生后通知，都不影響辦理批改手續(xù)。保險(xiǎn)合同也沒約定事故發(fā)生后通知就不辦理批改手續(xù)了。保險(xiǎn)人知道車輛轉(zhuǎn)讓事實(shí)后，辦理批改手續(xù)就是保險(xiǎn)人的事情了。保險(xiǎn)人以沒有辦理批改手續(xù)為由拒賠，屬于把自己的責(zé)任推給被保險(xiǎn)人，于法于理都說不通。

二、被上訴人車主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

車輛轉(zhuǎn)讓辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)是《道路交通安全法》規(guī)定的法定義務(wù)，也屬于強(qiáng)制性義務(wù)，沒有辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)就是違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)讓無效?！段餀?quán)法》雖然規(guī)定了轉(zhuǎn)讓登記屬于對(duì)抗效力，但轉(zhuǎn)讓發(fā)生時(shí)《物權(quán)法》還未施行，對(duì)本案沒有溯及力。退一步講，即使轉(zhuǎn)讓有效，也不能免除其責(zé)任。車輛轉(zhuǎn)讓后，車主仍然是法律上認(rèn)可的車主，對(duì)于上訴人來講，仍然認(rèn)為其就是車輛所有人是基于對(duì)法律的信任，對(duì)上訴人的認(rèn)定，因其沒有辦理變更登記沒有對(duì)抗效力。從《購車協(xié)議》上看，車主也具有合同約定的義務(wù)，《購車協(xié)議》第五條規(guī)定：甲方(車主)有責(zé)任協(xié)助乙方辦理過戶，因此其不僅違反法律規(guī)定，也違反了合同的約定。車輛雖然脫離其控制，但仍然和其具有法律上和合同約定上的義務(wù)。機(jī)動(dòng)車屬于高度危險(xiǎn)的作業(yè)工具，對(duì)周圍環(huán)境時(shí)刻面臨著危險(xiǎn)的發(fā)生，作為車主應(yīng)當(dāng)比普通人更具有預(yù)見力?！顿徿噮f(xié)議》上雖然有責(zé)任負(fù)擔(dān)的約定，但這種約定只對(duì)協(xié)議雙方有效，對(duì)上訴人沒有任何效力。因此車主既違反法律又違反約定的義務(wù)，其過錯(cuò)非常明顯，根據(jù)民法通則第106條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。若免除其責(zé)任，即屬于違法無責(zé)，違法得利，必定造成法律的空設(shè)，法律的執(zhí)行流于形式，也造成被害人的利益難于保障。

三、關(guān)于護(hù)理費(fèi)問題

首先，上訴人應(yīng)當(dāng)依法享有住院期間的醫(yī)療護(hù)理費(fèi)和出院后的殘疾護(hù)理費(fèi)。上訴人病情非常嚴(yán)重，經(jīng)過長達(dá)三個(gè)多月的治療，住院期間生活護(hù)理是必須的，護(hù)理和治療同樣重要，是病人得以恢復(fù)的重要保障。治療終結(jié)出院后，根據(jù)診斷證明和鑒定，上訴人仍失神、頭暈、視力聽力差，精神差，語言不流利，反應(yīng)遲鈍。頸部活動(dòng)受限，頸部肌肉僵硬。四肢肌力四級(jí)，雙手握力差，步態(tài)不穩(wěn)。磁共振片顯示：頸5--6脊間韌帶混雜，脊髓信號(hào)不均勻。頸3/4間盤突出壓迫脊髓，椎管狹窄，5/6間盤膨出。這些癥狀，說明上訴人雖然已經(jīng)治療終結(jié)，但仍然是一個(gè)病人，仍然沒有健康。四肢肌力四級(jí)、頸部活動(dòng)受限、頸間盤突出限制了上訴人的行動(dòng)自由，也說明上訴人在生活上不能自理，經(jīng)常需要他人照顧。上訴人的傷鑒定為重傷，殘疾等級(jí)四級(jí)，依照鑒定標(biāo)準(zhǔn)，一到四級(jí)應(yīng)當(dāng)需要護(hù)理，這是不爭的事實(shí)。護(hù)理也具有法律依據(jù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定，護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至受害人恢復(fù)生活自理能力時(shí)止，但最長不超過二十年。

其次，護(hù)理費(fèi)的計(jì)算問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定，護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算，沒有收入的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級(jí)別護(hù)理的勞動(dòng)報(bào)酬計(jì)算。住院期間的醫(yī)療護(hù)理，主要由其父母照顧，二人都有收入，應(yīng)當(dāng)按照其工資證明支付醫(yī)療護(hù)理費(fèi)。出院后的殘疾護(hù)理，按一人護(hù)理，若按上訴人母親的工資計(jì)算或按照護(hù)工的勞動(dòng)報(bào)酬計(jì)算，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于訴訟請(qǐng)求的部分，為減輕被上訴人負(fù)擔(dān)，上訴人只按照最低基本工資計(jì)算，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄍブС?。根?jù)上訴人的病情、年齡，依法要求20年的護(hù)理期限并不為過。

以上代理意見，請(qǐng)合議庭合議時(shí)能予以充分考慮并采信。

若您的情況比較復(fù)雜或是有其他相關(guān)問題也可以咨詢律霸網(wǎng)在線律師。