代理詞

尊敬的審判長、審判員：

XXX律師事務(wù)所依法接受劉某的委托，指派我擔(dān)任其一審代理人，現(xiàn)根據(jù)事實及法律發(fā)表代理意見如下：

一、原告列劉某為被告，屬于訴訟主體不適格。

由于本案是合同糾紛案件，原告的訴訟請求是要求解除《碳鋼螺栓球網(wǎng)架加工協(xié)議書》，返還貨款。但是被告劉某與原告季某并有合同關(guān)系，更沒有收到過原告的貨款。合同關(guān)系根本不存在，更談不上劉某違約的問題了。根據(jù)《合同法》第二條合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同作為一種債的關(guān)系，不同于其他民事法律關(guān)系的重要特點，即合同的相對性。主要表現(xiàn)為：

1、主體的相對性，即合同關(guān)系只發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求貨提起訴訟。

2、內(nèi)容的相對性，即除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)并承擔(dān)合同所規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人外任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。

3、責(zé)任的相對性，即違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負違約責(zé)任。合同當(dāng)事人也對其不承擔(dān)違約責(zé)任。

因此原告季某列劉某為被告屬于訴訟主體不適格。

二、本案的案由為合同糾紛，因此只應(yīng)當(dāng)審理合同履行中的問題，不應(yīng)當(dāng)審理侵權(quán)的問題。原告既然按照合同起訴的，就不能再主張被告劉某侵權(quán)。

合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系不是同一個法律關(guān)系，根據(jù)《合同法》第122條因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)該條規(guī)定原告應(yīng)當(dāng)只能選擇一種理由起訴，要求按照合同糾紛起訴，要求按照侵權(quán)糾紛起訴。兩種請求不能同時主張。

三、根據(jù)法庭調(diào)查可知，原告季某之所以能夠把貨提走有兩個原因:

1、由于原告季某違約在先。

根據(jù)原告季某與被告濟寧某某有限公司于2010年11月9日簽訂的《碳鋼螺栓球網(wǎng)架加工協(xié)議書》約定，本協(xié)議簽字生效后，甲方(季謀)預(yù)付拾萬元整，裝車前再付所有余款。但是原告季某并?有按時支付預(yù)付款，況且在來提貨時在裝車前也?有付清所有余款。

《合同法》第六十七條當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方不履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。由于原告季某違約在先，不按照合同約定支付貨款，被告濟寧某某有限公司因此可以拒絕交付貨物。原告在沒有按照合同約定支付貨款的情況下，要求卻要求被告濟寧某某有限公司交付貨物完全是無賴行為。

2、由于原告季某與曲阜某某有限公司存在經(jīng)濟糾紛，曲阜市人民法院依法對貨物進行了查封。被告劉某只是作為曲某某有限公司的工作人員，代表公司去與原告季某協(xié)商這件事，并沒有組織原告提貨。

由此可知被告劉某有阻止原告季某拉貨，不存在侵權(quán)的事實。

四、原告季某主張的的12萬元的經(jīng)濟損失根本不存在。

原告季某開庭時提供的某某市文化體育廣播電視局與山東某某集團)有限公司簽訂的《施工合同》，及某某市文化體育廣播電視局向山東某某(集團)有限公司下達的《中標(biāo)通知書》可以證明，原告季某并不是某某市博物館玻璃屋頂輕鋼屋架工程的承包人，況且季某也沒有質(zhì)證承攬該工程。所以12萬元的經(jīng)濟損失不是原告季某的，其也沒有權(quán)利主張。況且該12萬元所列的經(jīng)濟損失與本案沒有任何關(guān)系。

五、原告提供的12萬元的罰款單不是真實的，也不是對原告的罰款。與原告沒有關(guān)系。首先該罰款不應(yīng)當(dāng)，也不存在，根據(jù)某某市文化體育廣播電視局與山東某某(集團)有限公司簽訂的《施工合同》第八條可知，雙方有約定罰款及違約金，該罰款山東某某(集團)有限公司完全可以不交，況且原告季某也沒有提供繳納罰款的證明。其次假設(shè)罰款存在，也給原告季某沒有任何關(guān)系，因為有對原告季某罰款。原告季某向被告主張損失更是沒有依據(jù)。

綜上所述原告季某的訴訟請求沒有事實及法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)駁回原告季某對被告劉某的訴訟請求。

代理人：XXX

XXXX律師事務(wù)所律師