合同義務(wù)的基礎(chǔ)

合同義務(wù)理論的發(fā)展和變革以“個人與社會”、“自由與秩序”既矛盾又統(tǒng)一的關(guān)系之間的張力為基石，在不同時期有不同的傾向。

(一)自由主義的合同義務(wù)理論和國家干預(yù)下的合同義務(wù)理論

在自由主義的合同義務(wù)理論中“，合同義務(wù)是直接根據(jù)當(dāng)事人的意志而產(chǎn)生的，它們不依賴于法律而獨立存在”.這種理論建立在個人主義基礎(chǔ)上，它傾向于任何合同都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)并根據(jù)單一的“自愿承擔(dān)性義務(wù)”的抽象模式進行考慮，主張合同義務(wù)來自于獨立自主的個人行為，而非國家的強加[5].如前所述，法國學(xué)者**波尼埃也指出，一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立，才具有合理性，否則便是法律上的“專橫暴虐”。

隨著社會倫理和社會義務(wù)方面觀念的轉(zhuǎn)變，社會的價值觀從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位，契約自由的原則受到極大沖擊。人們意識到，契約自由所給予人們的只是機會的平等，其不受限制的發(fā)展卻可能會導(dǎo)致結(jié)果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩。因而法學(xué)家們認(rèn)為合同義務(wù)來源于個人意志不科學(xué)，而提倡國家干預(yù)的合同義務(wù)理論。法國學(xué)者從人的生理心理學(xué)角度分析“人”，認(rèn)為人不是總按照理性決定的人，也不由恒常的意志來指導(dǎo)，而只是由他的興趣和感覺支配的“動物”。他受制于“偏好”和“激情”，因而得出意思(will)不是合同義務(wù)產(chǎn)生的決定性力量，而是來自人們必須遵守的社會理念——法律規(guī)則.

法學(xué)家Andrew·j·Morris闡述了“革新主義”(progressive)的合同義務(wù)理論。革新主義理論排斥合同的允諾性概念。把允諾的作用從以前被奉為合同核心降到被認(rèn)為只是起一定的證據(jù)作用，該理論認(rèn)為合同義務(wù)是補救因信賴而造成的損失，結(jié)果把合同法歸類為侵權(quán)行為法的一個分支，致使一些學(xué)者，如吉*莫慨嘆“契約的死亡”.

實際上，為了消除不公平合同義務(wù)，國家干預(yù)趨勢變得越來越明顯，法定義務(wù)越來越多。合同自由的范圍受到極大的限制，因而合同義務(wù)的來源即基礎(chǔ)發(fā)生了一些轉(zhuǎn)變。私人約定的義務(wù)減少，法律直接規(guī)定的義務(wù)增多。

合同義務(wù)從單純由當(dāng)事人確定變?yōu)榭梢杂煞深A(yù)先設(shè)定。這種變化是否真的如一些人所稱合同與侵權(quán)行為的界限變得模糊，合同法為侵權(quán)行為法的一個分支呢?答案是否定的。法定義務(wù)的增多并不能改變合同義務(wù)本身的性質(zhì)，合同與侵權(quán)行為仍有著本質(zhì)的區(qū)別。合同從根本上說是當(dāng)事人之間的自由合意行為產(chǎn)生的，因而合同義務(wù)首先是基于當(dāng)事人的合意。而侵權(quán)行為之債務(wù)只能由法律規(guī)定。合同自由仍然是一個最基本的出發(fā)點，只是在可能導(dǎo)致結(jié)果的不公正時才有必要采取一些辦法——尤其是通過其他原則的補充來對其加以限制，如根據(jù)誠實信用義務(wù)的要求來確定當(dāng)事人一方是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，以及通過關(guān)注社會公益的立法來對合同條款的內(nèi)容加以限制，從而避免一方的權(quán)利遭到剝奪。

大陸法系中合同義務(wù)的沿革

1.自由主義下的合同義務(wù)理論——意思自治。在19世紀(jì)的法國注釋學(xué)派看來《，法國民法典》奠定了自由主義的近代契約法的基礎(chǔ).其創(chuàng)立的意思自治原則成為法國合同法最重要的基本原則，成為自由資本主義時期法國民法制度賴以建立的最重要的一塊基石。

法國學(xué)者**波尼埃對意思自治的概念和本質(zhì)作了充分闡述。他指出，意思自治是一種法哲學(xué)的理論，即人的意思可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的合同權(quán)利、合同義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。即在合同的范圍內(nèi)，一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”.而根據(jù)法國學(xué)者GeorgesRouhette的觀點，合同義務(wù)來自當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人自愿訂立和允諾遵守，他們自由地決定各自的權(quán)利義務(wù)。換句話說，自由是合同的基礎(chǔ);義務(wù)不能夠產(chǎn)生，除非是當(dāng)事人自由的同意——法律不應(yīng)干涉人們訂立或不訂立合同的自由權(quán)利，立法者無權(quán)代替合同當(dāng)事人規(guī)定合同權(quán)利義務(wù)。法院在合同產(chǎn)生疑問時，只能對“意思”(will)起解釋作用。只有“公共政策”(publicpolicy)才能成為“意思自治”之外部限制.

自由經(jīng)濟的基本觀念是允許人們依照自己的意愿交換相互的財產(chǎn)或服務(wù)，即允許人們依照自己的意愿訂立合同。據(jù)此，強制施加于人的義務(wù)可能是不公正的，但在自愿接受義務(wù)的情況下，不公正則被假定不會存在。即“契約即公正”，只要遵循公平的程序，必然得出結(jié)果公平的結(jié)論。

不僅自由主義契約論在法國扎下根，而且在德國等各大陸法系國家，自由主義精神繼續(xù)得到發(fā)揚。

2.意思自治的衰落。由于意思自治原則的運用隨著時代的發(fā)展同社會實際生活開始產(chǎn)生不和諧的音符，因而受到越來越猛烈的抨擊。如上文所述由于強制合同的大量出現(xiàn)，保護消費者利益立法運動的蓬勃興起等，使得合同義務(wù)中的自愿性和私人性受到強烈沖擊，法定義務(wù)急劇增加。維護公共秩序與善良風(fēng)俗的要求使契約自由的界限不斷縮小。這種變化正是契約自由與社會公正發(fā)生沖突的結(jié)果。這就要求在兩者之間找到一個正確的基點使其協(xié)調(diào)。

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