一、行政不作為的性質(zhì)及其分類

行政不作為是指作為具有公共管理職能的行政單位在履行法定職責(zé)的過程中，拒絕或者消極履行法定職責(zé)，使行政相對人的合法權(quán)益得不到相應(yīng)保障，間接地侵害了行政相對人的合法權(quán)益的行政方式?！?a href='http://www.shkps.cn/susong/16.html' target='_blank' data-horse>中華人民共和國行政訴訟法》第十九條第一款第四、五、六項(xiàng)規(guī)定“認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)決絕頒發(fā)或者不給與答復(fù)的;申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的;認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的;”因此，按照行政不作為的具體內(nèi)容，我們可以將行政不作為案件歸納分類為：頒發(fā)許可、執(zhí)照的不作為、履行人身、財(cái)產(chǎn)保護(hù)的不作為以及發(fā)放撫恤金的不作為。即從行政機(jī)關(guān)職能分工的不同將這三類不作為行政行為分為行政許可行為、行政確認(rèn)行為、行政保護(hù)行為;按照行政機(jī)關(guān)不作為的方式可分為拒絕的積極不作為和不予答復(fù)的消極不作為。

二、行政不作為合法性審查中應(yīng)當(dāng)注意的問題

1、當(dāng)事人主體資格審查

與其他民事、行政案件一樣，法院在接到當(dāng)事人起訴后，立案審查階段的主要任務(wù)是審查當(dāng)事人的主體是否適格。對于行政不作為案件來說，其主體資格的審查方式與一般的行政案件有其共性，也有其特殊性。

(1)、原告主體資格的審查。

不作為案件作為行政案件的一種，其審查步驟同一般的行政案件一樣，首先應(yīng)對行政案件一般原告的主體資格進(jìn)行，其次是對不作為的特殊原告主體進(jìn)行審查。《中華人民共和國行政訴訟法》第二條對行政相對人的訴權(quán)作出明確規(guī)定，即行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十二條明確規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！彼裕谛姓鳛榘讣蛐姓蛔鳛榘讣脑娴馁Y格審查時(shí)，只要不作為對公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或者將會產(chǎn)生實(shí)際影響，并且起訴人原則上已具備完整的法律人格，這些公民、法人或者其他組織就是行政管理的相對人，就有權(quán)提起行政訴訟，就應(yīng)認(rèn)定其具有原告的資格。因此，對于行政不作為案件審查的第一步與正常行政案件時(shí)一樣的，即原告必須是“認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵害”的行政相對人，案外人在未取得“被侵害人”(在行訴訟中表現(xiàn)為自然人或者單位、組織的法定代表人)的委托或者事后追認(rèn)的情況下均不能以原告的身份提起訴訟;其次是審查原告是否已經(jīng)向行政機(jī)關(guān)提出申請，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)。其具體的要求是原告必須是已經(jīng)提出申請，并已經(jīng)送達(dá)該行政機(jī)關(guān)，而行政機(jī)關(guān)明確表示拒絕或者不予答復(fù);再次是對行政機(jī)關(guān)的履行期限進(jìn)行審查，原告必須是在行政機(jī)關(guān)受理其申請之后，在法定的履行期限內(nèi)沒有答復(fù)的情況下，才能向法院提起行政不作為的起訴。如我國《行政復(fù)議法》第三十一條規(guī)定，一般的復(fù)議期限為60日，故在復(fù)議機(jī)關(guān)受理申請后的60日內(nèi)，復(fù)議申請人不能直接起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為。

(2)被告主體資格的審查

一是審查被告是否具有履行原告申請事項(xiàng)的法定職責(zé)。政府對行政機(jī)關(guān)的各部門的職權(quán)范圍進(jìn)行了分工，要求各機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)履行相應(yīng)的管理職能，對該職能既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，同時(shí)也設(shè)置了管理的義務(wù)。行政不作為案件主要是通過行政訴訟，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行其法定職責(zé)。因此，不作為案件的被告必須是具有履行原告申請內(nèi)容的法定義務(wù)，否則就不具備不作為案件的被告主體資格。二是審查被告是否已經(jīng)作出答復(fù)。如果未答復(fù)，該行政機(jī)關(guān)可直接符合被告主體資格，已經(jīng)答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)對其答復(fù)的內(nèi)容進(jìn)行審查。在審判實(shí)踐中，原告已經(jīng)收到行政機(jī)關(guān)的答復(fù)，但仍然認(rèn)為該行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)，堅(jiān)持起訴。故在立案過程中應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)作出的答復(fù)內(nèi)容進(jìn)行審查。如在申請行政許可案件中，申請人的申請條件尚未充足的情況下，被申請的行政機(jī)關(guān)的答復(fù)是否具有指引申請人完善條件的內(nèi)容，否則可作為不作為案件的被告。

2、行政不作為案件的舉證責(zé)任分配

《中華人民共和國行政訴訟法》第三十二條規(guī)定了“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！痹摋l款規(guī)定被告對已經(jīng)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，但作為相對特殊的不作為案件來說，原告要證明其主張，同樣需要承擔(dān)必要的舉證責(zé)任。

(1)原告的舉證責(zé)任

行政不作為以行政相對人的申請為前提，通常表現(xiàn)為原告以法定的形式和程序向被訴行政機(jī)關(guān)提出申請，行政機(jī)關(guān)在法定的期限內(nèi)，按照法定的行政審批方式、方法做出是否準(zhǔn)許的決定，如行政許可行為、行政確認(rèn)行為、行政裁決行為等，原告認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有履行法定職責(zé)，提起行政訴訟，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明自己提出申請的事實(shí)、申請行為合法、行政機(jī)關(guān)具有相應(yīng)的法定職責(zé)、行政機(jī)關(guān)不在法定期限內(nèi)予以答復(fù)、符合起訴條件的舉證責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十七條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實(shí)”，該條款明確規(guī)定了原告在起訴被告不作為案件中，原告應(yīng)履行一定的證明責(zé)任。具體來說，1、因不作為案件需要審查被告是否具有履行原告申請事項(xiàng)的法定職責(zé)，故原告在起訴中，應(yīng)當(dāng)提供自己已經(jīng)向被訴行政機(jī)關(guān)提交的申請材料。2、為審查被訴行政機(jī)關(guān)是否在法定的期限內(nèi)履行職責(zé)，避免出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)故意逾期辦理和推諉的情況，原告應(yīng)就被訴行政機(jī)關(guān)已經(jīng)收到該申請，且逾期未履行職責(zé)或不予答復(fù)進(jìn)行舉證。3、因被告是否具有履行原告申請事項(xiàng)的法定職責(zé)是不作為案件的核心審查內(nèi)容，故原告應(yīng)當(dāng)由證據(jù)證明被訴行政機(jī)關(guān)具有履行原告申請事項(xiàng)的法定職責(zé)的相關(guān)規(guī)定。4、在申請行政賠償?shù)牟蛔鳛榘讣校瑸榇_定被訴行政機(jī)關(guān)的不作為對原告產(chǎn)生的賠償數(shù)額，故在該類案件中，原告還應(yīng)提供其受到損失的相關(guān)證據(jù)。5、如果原告是以口頭的形式申請行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的，亦應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證明，如在起口頭請求時(shí)，被訴行政機(jī)關(guān)已經(jīng)在來信來訪登記簿上予以登記，則在立案的時(shí)候可直接申請法院對該證據(jù)予以調(diào)取。原告以上舉證責(zé)任為一般的舉證要求，也有除外的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但在下列情形的除外：(一)被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的;(二)原告因被告受理申請的登記制度不完善等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)材料并能夠合理說明的。

(2)、被告的舉證責(zé)任

行政機(jī)關(guān)的作為是一種具體行政行為，而其拒絕或者消極履行職責(zé)的不作為同樣是一種具體行政行為，是一種特殊的具體行政行為。相對于自然人、公民或組織來說，被訴行政機(jī)關(guān)處于管理者的地位，而原告作為被管理者的地位，所以如果原告全部承擔(dān)舉證責(zé)任，無疑是不公平的。不論是一般的行政案件還是不作為的行政案件，其舉證的主要責(zé)任仍然應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)擔(dān)?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@條規(guī)定是行政訴訟舉證責(zé)任分配的基本原則，這主要取決于行政爭議和行政訴訟的特殊性，同時(shí)也是行政訴訟證據(jù)區(qū)別于民事訴訟“誰主張，誰舉證”證據(jù)規(guī)則的核心。為此，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)?！彼栽谛姓V訟中，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定和最高人民法院有關(guān)的司法解釋的規(guī)定，不管是行政作為案件，還是行政不作為案件，被告對其行政作為或行政不作為負(fù)有舉證責(zé)任都是毫無疑義的。并且被告的舉證責(zé)任是一種法律責(zé)任，如果被告不提供或不能提供其作出具體行政行為的主要證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，人民法院無須調(diào)查取證，就可以直接撤消被訴的具體行政行為，被告直接承擔(dān)敗訴的法律后果。具體在不作為案件中，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證包括：1、被告對原告的申請事項(xiàng)沒有法定職責(zé)。2、被告的不予答復(fù)有何法律依據(jù)。3、被告拒絕原告申請的法律規(guī)定。4、無法履行的客觀因素。5、再涉及行政賠償?shù)陌讣?，被告還必須提供證明行政行為合法、不予賠償或減少賠償數(shù)額等方面的證據(jù)。如原告向工商行政管理部門申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，原告只要向人民法院舉證證明已向工商行政管理部門提出過辦照申請，被告在法定期限內(nèi)未予受理或逾期不予答復(fù)等事實(shí)，則被告應(yīng)舉證證明原告的申請不符合法定條件，原告未履地申請義務(wù)，是否具有該法定職責(zé)，及無法履行的客觀因素等。

4、庭審中應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)查明的內(nèi)容

根據(jù)不作為案件的特點(diǎn)，根據(jù)各方爭議的焦點(diǎn)，庭審過程中應(yīng)當(dāng)查明以下的內(nèi)容：1、原告的主體資格是否合法。2、被告是否已經(jīng)收到原告提交的申請。3、被告是否具有原告申請履行事項(xiàng)的法定職責(zé)。4、被告不予答復(fù)或拒絕履行原告申請事項(xiàng)是否有法律依據(jù)。5、被告是否已經(jīng)就原告的申請作出過答復(fù)。6、涉及行政賠償案件中，還必須查明原告申請賠償是否有法律依據(jù)，賠償?shù)臄?shù)額時(shí)多少。7、被告履行法定職責(zé)的法定期限如何規(guī)定。

5、行政不作為案件的處理方式

1、不予受理或駁回起訴

對于行政不作為案件，如果在受理起訴階段，原告的主體資格不適，即據(jù)前述的關(guān)于對原告主體資格審查后認(rèn)為其無行政不作為案件的原告主體資格，可直接裁定不予受理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條的規(guī)定，經(jīng)過審查，認(rèn)為原告的主體資格不不符法律的規(guī)定，案件已經(jīng)進(jìn)入審理階段的，可裁定駁回原告的起訴。

2、準(zhǔn)許原告撤回起訴

對于不作為案件，法院在審理案件過程中，可以通過與被訴行政機(jī)關(guān)和原告進(jìn)行充分的溝通與協(xié)商，分析其是否存在真正的不作為，通過主動聽取雙方的意見。促使被告就原告的請求作出答復(fù)，據(jù)此可認(rèn)為被告已經(jīng)作為的方式作出了具體行政行為，原告在已經(jīng)得到答復(fù)后自動撤回起訴。法院可根據(jù)原告的申請作出準(zhǔn)予的裁定。

3、駁回原告的訴訟請求。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，起訴被告不作為的理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。其中理由不能成立的情形應(yīng)當(dāng)為：1、被告確實(shí)沒有作為，但是根據(jù)法律和法規(guī)的規(guī)定，原告的現(xiàn)有條件尚未滿足被告作出具體行政行為的必須條件，故被告無法作為;2、原告不能提供足夠的證據(jù)證明自己的主張，即無法提供證據(jù)證明被告已經(jīng)收到原告的申請，被告具有履行申請事項(xiàng)的法定職責(zé)等。

4、確認(rèn)違法。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：(一)被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的;……”該條款規(guī)定的是一種時(shí)候救濟(jì)條款，如在申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的案件中，被告履行其法定職責(zé)需要有申請人的人身、財(cái)產(chǎn)正在或者即將收到侵害為前提條件，而事后該侵害行為或可能出現(xiàn)的侵害行為已經(jīng)消失，作為義務(wù)的履行已失去其實(shí)現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能，再判決被告履行該職責(zé)已經(jīng)失去其實(shí)際意義，故只能通過判決確認(rèn)被告的行為違法，達(dá)到促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法履行法定職責(zé)的司法監(jiān)督作用。

5、被告履行法定職責(zé)。

《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第三項(xiàng)規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行?！必?zé)令被告履行其法定職責(zé)是指經(jīng)人民法院審查，在認(rèn)定行政主體及行政公務(wù)人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時(shí)，判令其行政主體在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的判決形式。該判決適用于以下情形：1、被告存在不作為的事實(shí)。2、履行該職責(zé)對于原告產(chǎn)生實(shí)際的意義，且具備履行該職責(zé)所需要的必要性和可能性。3、履行該項(xiàng)義務(wù)必須包含在原告的訴訟請求范圍之內(nèi)。而關(guān)于如何確定被告履行義務(wù)的期限問題，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十條第二款規(guī)定：“人民法院判決被告履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)指定履行的期限，因情況特殊難于確定期限的除外?！痹摋l款是為充分保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，防止行政主體再次不作為二制定的，同時(shí)也是人民法院的判決明確、具體、具有可執(zhí)行性的要求。具體期限的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的情況予以確定，其核心目的是為了行政相對人的合法權(quán)益得到切實(shí)的及時(shí)保障，同時(shí)考慮被訴行政機(jī)關(guān)在履行該義務(wù)所需要的必要的法定時(shí)間。

行政是指的是一定的社會組織，在其活動過程中所進(jìn)行的各種組織、控制、協(xié)調(diào)、監(jiān)督等特定手段發(fā)生作用的活動的總稱。它屬于國家的范圍，即屬于公務(wù)，不是其他社會組織和個(gè)人的任務(wù)也不是一切國家權(quán)力都是行政權(quán)利，只有行政機(jī)關(guān)或者政府的權(quán)力才是行政權(quán)力。它有別于議會的立法權(quán)和司法機(jī)關(guān)的檢察和審判權(quán)。行政權(quán)屬于“執(zhí)行權(quán)”，它是按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序去行使國家職能從而實(shí)施的法律的行為。