本文所用的“私人”一詞，指國家機關和法律(包括狹義的法律，以及法規(guī)、規(guī)章)授權(quán)行使管理社會公共事務職能的組織以外的組織和個人。處罰，通常指國家機關依法對違反法律規(guī)定的人所作的懲戒行為。但是，私人常常同樣使用“處罰”，這種行為顯然不是行政處罰，因此不受《行政處罰法》的調(diào)整。不妨暫且把它稱為“私人處罰”。

私人處罰具有如下特征和情形：

(一)私人處罰是懲戒性質(zhì)的行為。這種處罰既是對于已經(jīng)發(fā)生的違反規(guī)定的行為的懲戒，也是為了預防以后發(fā)生同類事件的警戒?！斑`反規(guī)定”是私人處罰的事實前提和理由。從實際看“規(guī)定”可能是法律規(guī)定，也可能是非法律規(guī)定，包括道德、團體紀律，甚至處罰人自行設定的要求?！斑`反規(guī)定”的直接后果，可能是直接侵犯處罰人的自身利益或者社會公共利益。也就是說，處罰人可能是以“受害人”的身份實施處罰，也可能是以“秩序維護者”的角色實施處罰。在前一種情況下，私人處罰可以看作是私力救濟的手段。私人處罰最經(jīng)常的形式是罰款，但不限于此，可以擴大到所有使被處罰人直接遭受不利的法律后果的情形。但是，如果這種不利的法律后果是按“規(guī)定”本來就應當承擔的義務，按通常觀念，不是“處罰”。下列行為不具有或者不完全具有懲戒性質(zhì)，有別于處罰，如責令賠償損失;自行用強力實現(xiàn)權(quán)利;防衛(wèi)行為;復仇行為。

(二)處罰是單方性、強制性的行為。這種處罰決定的作出是根據(jù)處罰人單方面的意志，其執(zhí)行是憑借強制力進行，無需被處罰人的同意。這一點處罰有別于合同行為。有的書面合同違約責任條款中使用“處罰”、“罰款”字樣，本文討論的“處罰”并非同一概念。在處罰規(guī)定由處罰人單方面事先制定并且公示的情況下，違反該規(guī)定是否構(gòu)成接受處罰的合同?我認為這種情況下·不·構(gòu)·成·合·同。因為，合同的成立需雙方當事人的合意，違反規(guī)定的行為本身不能推定為同意接受處罰的事先承諾。例如，某單位在門口懸掛一“請勿入內(nèi)，違者罰款”的牌子，一公民未經(jīng)允許擅自進入。他可能沒有看到告示，也可能看到，不愿接受罰款;或認為“違者罰款”的告示是無效的;等等。所以，僅僅看入內(nèi)的行為是無法推斷該公民的意思。而承諾的意思表示，不管用明示的還是默示，都必須是第三人可以確定無疑地可以推斷的;否則，不構(gòu)成承諾，不構(gòu)成合同。由于國家機關的處罰權(quán)是由法律明文授予的，而私人有無“處罰權(quán)”，法律沒有明文規(guī)定，討論私人有無“處罰權(quán)”，實際上是討論法律是否·認·可私人實施處罰的資格?！と纭す烧J可其資格，即使沒有明文規(guī)定，我們?nèi)匀豢梢哉f私人“有處罰權(quán)”。處罰權(quán)包括處罰的設定權(quán)、決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)。·如·果法律認可私人的處罰資格，那么，私人作出的處罰決定具有法律效力，法律應當支持和保障其實施，即使私人自身不能強制執(zhí)行，當事人可以依法申請行政機關執(zhí)行或者向法院起訴，由法院作出判決并強制執(zhí)行。

二、規(guī)范的分析

現(xiàn)代社會，私法關系最本質(zhì)的特征是主體的平等性。平等意味著任何一方不能把自己的意志強加給對方。未經(jīng)對方同意而故意或者過失給對方造成損害，除了法定免責情形，均構(gòu)成侵權(quán)，應承擔侵權(quán)責任。私人處罰從本質(zhì)上是強制性的，違反了平等、自愿的民法原則，為民法所否認。因此，其行為是無效的;它給被處罰人造成損害，同時構(gòu)成侵權(quán)，應承擔侵權(quán)責任。

但有時，被處罰人同意接受處罰，也就是被處罰人在履行處罰前明示或默示地表示自愿承擔處罰決定加給他的不利的法律后果。對此應當區(qū)別情況分析。一般被處罰人的同意可以構(gòu)成處罰人損害行為的免責理由。被處罰人不能要求返還財產(chǎn)或賠償損失。但是，如果處罰行為嚴重侵犯被處罰人的權(quán)利，特別是嚴重侵犯人身權(quán)利，不能因被處罰人的同意而免責。所謂嚴重侵犯，以構(gòu)成犯罪為標準。一般情況下因“同意”而免責，是基于意思自治的原則，被處罰人有權(quán)處分自己的權(quán)利;而后一種情況不能免責，是因為它不但涉及被處罰人本人的權(quán)利，而且損害社會公共秩序。

如何認定被處罰人是同意的?我認為，在判斷被處罰人是否同意時，應當關注其真實意思。如果當事人接受處罰是出于受脅迫、受欺詐，或者重大誤解，則不能認為他是同意的，在此情況下的處罰仍不合法。所謂受脅迫是指被處罰人受到處罰人語言、行動的明示或者暗示：如果不接受處罰人的處罰，將遭受其它危害，由此產(chǎn)生恐懼，并基于恐懼而接受處罰。例如，某人在書店偷書被發(fā)現(xiàn)，書店工作人員威脅，如果不按書店的規(guī)定交納10倍于書價的罰款，他們就要報告公安機關或者通知其所在單位。偷書者出于被公安機關處罰或者被單位知道的恐懼沒有提出抗議，就交了罰款。所謂受欺詐，是指被處罰人因為處罰人故意陳述虛偽事實、故意告知歪曲的“法律規(guī)定”或者隱瞞真實情況而陷于錯覺，因而接受處罰。所謂重大誤解，是指被處罰人對其實施的“違規(guī)”行為的性質(zhì)、處罰人的身份、處罰行為的性質(zhì)以及相關的法律規(guī)定等涉及處罰行為效力重要事項有誤解。例如，被處罰人實施了并不違法的行為，由于他欠缺法律知識，誤以為該行為是違法的，甚至以為是犯罪，應處罰人要求交了罰款。上述情形，被處罰人有權(quán)向法院起訴，要求處罰無效，或撤銷處罰。但是，被處罰人對自己的“接受處罰是不自愿”的主張負有舉證責任。下述“真意保留”的情況則不能認為被處罰人是不同意的：當事人沒有受脅迫、欺詐和重大誤解的情形下，盡管他內(nèi)心是不愿受罰，但還是誠服地表示同意接受處罰，以致別人相信他是同意的。需要強調(diào)一點，被處罰人同意接受處罰，不但應當意思表示是自愿的，還應當是已經(jīng)履行了處罰;如果被處罰人曾經(jīng)自愿表示接受處罰但沒有履行，事后他翻悔，處罰人不能強制他履行，也不能請求司法機關強制他履行。愿意接受處罰的表示不具有法律約束力。

三、建立法治的秩序

私人處罰現(xiàn)象大量出現(xiàn)是在最近十幾年，由于傳統(tǒng)原因，國家和社會對此沒有嚴格界限，“處罰權(quán)僅屬國家”的觀念不強固。隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟逐步建立，社會不斷開放，人口流動趨頻，私人處罰增多。市場經(jīng)濟需要一個法治的秩序，公民的權(quán)利受法律保護，非因法定情形并經(jīng)法定程序，不得剝奪其權(quán)利。但原先行使處罰權(quán)的單位不改其道，照罰不誤，由此出現(xiàn)沖突。