一、違約金和賠償金能一起用嗎

違約金和賠償金不能并用。對(duì)于違約金，合同法摒棄了違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)或自由經(jīng)濟(jì)原則的懲罰性，使它回到了應(yīng)有的賠償性，并堅(jiān)持合同自由、當(dāng)事人意思自治原則，將違約金分別情況來(lái)對(duì)待：

(1)對(duì)于就不履行約定的違約金。如果說(shuō)在合同法生效前，違約金和賠償金可以并用，其目的主要在于充分保護(hù)受害方的合法權(quán)益，防止在判令違約方承擔(dān)違約金后仍不能補(bǔ)償受害方的損失的話，那么在合同法生效后，它的賠償性就很明確了。尤其是在確定了違約金數(shù)額調(diào)整制度后，一方面，借助該制度完全可以避免上述情形的發(fā)生，因而已經(jīng)沒(méi)有必要規(guī)定違約金與賠償金并用;另一方面，更為深層次的原因在于，合同法確定的違約責(zé)任制度，確定了它的補(bǔ)償性，而否定它的懲罰性，從根本上決定了不管是要求違約方承擔(dān)違約金還是賠償金，其目的都不過(guò)是補(bǔ)償受害方的實(shí)際損失，其性質(zhì)屬于賠償金的預(yù)定?；诖?，也決定了違約金與賠償金不能并用。

(2)當(dāng)事人就遲延履行約定的違約金。通說(shuō)認(rèn)為它是懲罰性違約金，理由是它不論這一遲延履行是否造成損失，都得承擔(dān)違約金責(zé)任。我們認(rèn)為它同樣只具有賠償屬性，理由是：合同法另款規(guī)定，只不過(guò)是為了區(qū)別它和就不履行約定的違約金同實(shí)際履行在能否并用上的不同而已。因?yàn)榧s定不履行違約金的，因其賠償性而替代了合同的實(shí)際履行;而約定遲延履行違約金的，卻不能替代實(shí)際履行，并不是強(qiáng)調(diào)或表明這種情況下的違約金同其他情況下的違約金有著懲罰性與賠償性的區(qū)別。我們認(rèn)為，就遲延履行約定的違約金，性質(zhì)上也是就遲延造成的損害賠償?shù)念A(yù)定，同樣受第114條第2款關(guān)于違約金調(diào)整規(guī)則的約束，在違約金低于延遲造成的損失的，可以請(qǐng)求增加至實(shí)際損失，在違約金過(guò)高于因遲延履行造成的實(shí)際損失時(shí)，可以請(qǐng)求適當(dāng)減少，在沒(méi)有造成任何損失的情況下，違約金調(diào)整為零，不予賠償。對(duì)最后這種情況，1971年美國(guó)俄勒岡州最高法院審理的哈-蒂訴拜*案是個(gè)很好的說(shuō)明。該案中原告作為農(nóng)場(chǎng)主請(qǐng)被告打水井，約定1967年4月1日完工，每遲一天支付50美元的損失賠償，被告超過(guò)了21天才完工。訴訟中，被告證人出庭作證表示，這口井六月才需啟用灌溉。法院據(jù)此判決該賠償金條款不得強(qiáng)制執(zhí)行。況且，在就不履行約定違約金的場(chǎng)合，違約也許并沒(méi)有造成什么損害，但還得支付違約金，只不過(guò)如果過(guò)高可以適當(dāng)調(diào)整，換句話說(shuō)，如果略高的話，就不用調(diào)整了，這也并不意味著違約金具有懲罰性。違約金制度本身就是在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，免除今后若違約時(shí)計(jì)算上的麻煩，尤其是為了避免連訴訟都難以確定損失的情況。因此，違約金略高于實(shí)際損失，立法并不鼓勵(lì)通過(guò)訴訟清算、削減。因此，就遲延履行約定的違約金性質(zhì)上就是損害賠償，同樣不能同賠償金并用。

二、違約金與繼續(xù)履行能并用嗎

我們認(rèn)為，在堅(jiān)持違約金的賠償性的同時(shí)，審判中應(yīng)該以客觀說(shuō)來(lái)探究當(dāng)事人的真實(shí)意圖，然后決定是否可以同時(shí)要求實(shí)際履行。這個(gè)問(wèn)題屬于合同解釋問(wèn)題。

(1)對(duì)于遲延履行違約金，包括沒(méi)開(kāi)始履行和中斷履行或者部分履行。從當(dāng)事人的意思看，是預(yù)定遲延履行造成的損失補(bǔ)償，沒(méi)有免除實(shí)際履行的意思;從法律看，第114條第3款也明確了沒(méi)有免除的含義，所以可以要求繼續(xù)履行。

(2)對(duì)于就不履行約定的違約金，當(dāng)事人的意思就是就整個(gè)不履行合同造成的實(shí)際損失預(yù)定的賠償金，守約一方只能在要求支付違約金和要求繼續(xù)履行之間作出選擇：要么要求支付違約金，免除對(duì)方繼續(xù)履行的責(zé)任;要么，要求繼續(xù)履行，不得要求支付違約金，除非出現(xiàn)合同法第110條規(guī)定的不得強(qiáng)制實(shí)際履行的情形。此時(shí)就不履行約定的違約金和繼續(xù)履行不可并用。當(dāng)然，當(dāng)選擇了繼續(xù)履行而不得要求支付違約金時(shí)，可能造成了其他的如質(zhì)量瑕疵的損失，那么，這時(shí)并不是適用已約定的違約金，而可以要求其他的補(bǔ)救措施或損害賠償。

(3)我們也不排除就履行不符合約定而約定違約金的情形，盡管在實(shí)踐中很少。說(shuō)它在實(shí)踐中很少，是因?yàn)楹贤ㄌ峁┝艘蟾鼡Q、重作、維修、退貨、減少價(jià)值或者報(bào)酬等法定的補(bǔ)救措施，并且根據(jù)合同法第112條，并沒(méi)有免除繼續(xù)履行的責(zé)任，補(bǔ)救措施與繼續(xù)履行可以并用，沒(méi)有必要就此約定違約金。如果約定了這種情形下的違約金，那么，應(yīng)該堅(jiān)持合同自由原則，尊重當(dāng)事人的選擇。但這只是對(duì)因其違約行為給守約方造成損失的補(bǔ)償，并未免除違約方履行合同的義務(wù)。若守約方在要求違約方支付違約金的同時(shí)，要求其繼續(xù)履行合同，依法應(yīng)當(dāng)予以支持。若違約方拒不履行合同，根據(jù)守約方的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)依法判令違約方增加對(duì)違約金的承擔(dān)數(shù)額。

但有三種情形例外：

①守約方在要求增加違約金數(shù)額的同時(shí)，又要求違約方繼續(xù)履行的，若判令增加違約金數(shù)額，就不應(yīng)支持其提出的繼續(xù)履行請(qǐng)求;

②根據(jù)合同法第110條規(guī)定，不能強(qiáng)制履行的，在判令違約金的同時(shí)，不能要求違約方實(shí)際履行;

③合同中在約定違約金時(shí)，并未指明其具體性質(zhì)是不履行違約金還是不完全履行違約金，判令違約方承擔(dān)違約金后，若對(duì)守約方來(lái)說(shuō)已經(jīng)等于或高于合同履行所帶來(lái)的利益，此時(shí)也不應(yīng)要求違約方繼續(xù)履行合同。

我們認(rèn)為，在處理這些問(wèn)題時(shí)，最重要的是要堅(jiān)持兩個(gè)原則：一是違約責(zé)任不具有懲罰性，二是公序良俗下的契約自由。如果認(rèn)為違約金及其他違約責(zé)任具有懲罰性的話，那么，就可以說(shuō)合同法允許賭博，也可以說(shuō)合同法允許私設(shè)處罰權(quán)，這樣的話，違背民法或者說(shuō)私法的最基本原則。

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