一、締約過失責(zé)任的性質(zhì)是如何的

締約過失責(zé)任，又稱先契約責(zé)任。我國民法通則和合同法均未規(guī)定締約過失責(zé)任的具體概念，但國內(nèi)民法學(xué)界通說認為，《民法通則》第61條第1款就是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，即“民事行為被確認為無效或被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄逗贤ā返?2條也規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。

締約過失責(zé)任是指訂立合同過程中締約一方當(dāng)事人因違反誠實信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對方信賴利益損失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。

締約過失責(zé)任實質(zhì)上是誠實信用原則在締約過程中的體現(xiàn)。從嚴格意義上講，締約過失責(zé)任并不屬于合同法范疇，而是一項獨立的債權(quán)制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為并立的債的產(chǎn)生原因，當(dāng)事人得依締約過失責(zé)任形成獨立的債權(quán)請求權(quán)。締約過失責(zé)任不是違約責(zé)任，也不是侵權(quán)責(zé)任，雖然在其歷史發(fā)展過程中，締約過失責(zé)任曾被歸入違約責(zé)任，也曾被歸入侵權(quán)責(zé)任體系內(nèi)，但在訂立合同過程中，僅依靠違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是不能周密得保護締約當(dāng)事人的，締約過失責(zé)任正是基于彌補合同法和侵權(quán)行為法功能上的欠缺而自成獨立之制度。不僅于此，交易是個過程，起初是當(dāng)事人開始接觸，而后是互相洽商，最后成交。法律保護交易，應(yīng)該是對整個過程加以全面的規(guī)制：對成交的保護通過賦予合同關(guān)系并配置違約責(zé)任的途徑達到目的;接觸磋商的保護通過無主給付義務(wù)的法定債這一關(guān)系并配置締約過失責(zé)任的方式完成任務(wù)。締約過失責(zé)任制度突破了傳統(tǒng)合同法違約承擔(dān)民事責(zé)任的觀念，彌補了合同法和侵權(quán)行為法調(diào)整范圍存在前契約義務(wù)的漏洞，對于有效和全面保護締約人的合法利益，保障交易安全，維護誠實信用原則，維持市場經(jīng)濟秩序都具有相當(dāng)重要的意義。

二、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)

締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是什么，學(xué)界觀點不一，大致分以下幾種：

(一)侵權(quán)行為說。德國民法制定后的十年內(nèi)，有關(guān)締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)，占主導(dǎo)地位的是侵權(quán)行為說。該說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發(fā)生的損害，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍，應(yīng)按侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任

(二)法律行為說。侵權(quán)行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學(xué)說上通說的是法律行為說。該說認為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責(zé)任契約說。目的契約說認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來訂立的契約;默示責(zé)任契約說認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人于從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。

(三)法律規(guī)定說。該說為布*克所倡導(dǎo)。該說認為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。

(四)誠實信用原則說。該說認為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應(yīng)善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當(dāng)事人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護、保密等義務(wù)，造成相對人損害的，自應(yīng)負賠償責(zé)任。該說是目前德國理論界流行的觀點。

上述各種學(xué)說，侵權(quán)行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權(quán)行為說有違侵權(quán)行為法的基本要求。因為侵權(quán)行為法所加于人們的義務(wù)是權(quán)利不可侵害的義務(wù)，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權(quán)利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎(chǔ)，實際上是混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的不同。對于法律規(guī)定說和誠實信用原則說，學(xué)界觀點不一，亦有學(xué)者認為這兩種學(xué)說并無本質(zhì)的差別。因為，締約過失責(zé)任確系法律直接規(guī)定的一種責(zé)任，而法律作出這種規(guī)定的基礎(chǔ)就在于誠實信用。筆者同意該種觀點。

三、締約過失責(zé)任的構(gòu)成條件

學(xué)界一般認為，締約過失責(zé)任的成立應(yīng)當(dāng)具備以下四個條件：

(一)締約一方違反先契約義務(wù)。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的易混淆之處在于二者都是違反與合同有關(guān)的義務(wù)，但締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的不同之處在于它違反的是先契約義務(wù)，而非合同義務(wù)。所謂先契約義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而相互磋商時，基于誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意和保護義務(wù)。先契約義務(wù)具有如下法律特征：1、先契約義務(wù)是法定義務(wù)。締約過失責(zé)任的誕生地——德國司法界普遍認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)源于法律的直接規(guī)定，即便法律沒有精準(zhǔn)、恰當(dāng)?shù)囊?guī)定，也允許法院采取類推適用。正因為先契約義務(wù)的效力源于法律的強制性規(guī)定，所以無須當(dāng)事人事先約定，也不允許當(dāng)事人約定排除。2、先契約義務(wù)是附隨義務(wù)。先契約義務(wù)并非獨立存在的法律義務(wù)，而是附隨于合同義務(wù)而存在。只有當(dāng)事人善意履行了先契約義務(wù)，合同才能有效成立。因此，先契約義務(wù)與合同義務(wù)之間具有因果條件關(guān)系和時間序列性。3、先契約義務(wù)不是給付義務(wù)。先契約義務(wù)與合同義務(wù)的另一重大區(qū)別在于它不以給付為內(nèi)容，這是因為先契約義務(wù)是合同成立之前締約方所負的義務(wù)，而給付義務(wù)是合同之債的核心內(nèi)容，因此，在合同未成立之前，當(dāng)事人之間不會有給付義務(wù)。

(二)因締約人的過錯致使合同不成立、無效或被撤消，給相對人造成了信賴利益的損害，或者因行為人未盡適當(dāng)注意義務(wù)而使合同相對人受到人身或財產(chǎn)損害。民事責(zé)任一般以損害事實的存在為其前提條件，締約過失責(zé)任也不例外。一般認為，締約過失責(zé)任中的損失主要信賴利益的損失，這種損失既非現(xiàn)有財產(chǎn)的實質(zhì)損失，也不是履行利益的喪失，而是一種期得權(quán)益的損失，即締約當(dāng)事人相信合同有效成立而可能獲得的利益以及因合同不能有效成立所喪失的利益。實踐中，這種損失主要表現(xiàn)為訂約所需費用及準(zhǔn)備履行合同過程中所支付的費用等。

(三)合同尚未有效成立。締約過失責(zé)任發(fā)生于訂約磋商過程中，此時，合同尚未有效成立。理論上判斷合同是否有效成立有兩種標(biāo)準(zhǔn)：客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)是依法律和事實來判斷合同是否有效訂立，主觀標(biāo)準(zhǔn)則以當(dāng)事人的意志和意愿來判斷合同成立與否。筆者認為，在合同是否有效成立的判定上，應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為宜，即只有內(nèi)容合法、資源締結(jié)的合同，才是有效成立的合同，而無論當(dāng)事人是否相信合同已經(jīng)成立。

(四)締約人一方主觀上須有過錯。這里的過錯，既可以是故意，也可以是過失，二者都可以表現(xiàn)為對締約注意義務(wù)的違背。在契約締結(jié)階段，締約人完成了從一般人向合同當(dāng)事人的轉(zhuǎn)化，相應(yīng)地其注意義務(wù)也由一般人的消極義務(wù)范疇(如不得干擾、阻擾契約的締結(jié))進入了契約上的積極義務(wù)范疇(如協(xié)辦義務(wù)、告知義務(wù)、保護義務(wù)等)締約人應(yīng)以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，互相負以必要的注意義務(wù)，以保障交易的順利進行和對方利益不受損害。對上述義務(wù)的違反，均可能構(gòu)成締約過失責(zé)任的主觀過錯。

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