案情：

2007年6月2日，被告吳某向原告徐某借款5萬元并簽訂借款合同一份。雙方約定，借款期限為30天，如果吳某到期不還將承擔(dān)借款總額的30%作為違約金。后吳某未按期還款，徐某經(jīng)多次催討無果，于2007年8月5日向浙江省湖州市吳興區(qū)法院提起訴訟，要求吳某返還5萬元并支付違約金1.5萬元。

裁判：

湖州市吳興區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告徐某與被告吳某簽訂的借款合同合法、有效，具有法律約束力，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行協(xié)議的約定。被告借款后未按約歸還，顯屬違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償債務(wù)的民事責(zé)任?，F(xiàn)原告根據(jù)合同約定向被告主張違約金，因合同約定并不違反國家法律規(guī)定，系雙方當(dāng)事人意思自治的表示，本院予以支持。據(jù)此，依照合同法第八條、第二百零六條、第一百一十四條及民事訴訟法第一百三十條之規(guī)定，判決如下：被告吳某歸還原告徐某借款5萬元，支付原告違約金1.5萬元。

評(píng)析：

對于本案存在兩點(diǎn)爭議之處：一是民間借貸中約定違約金的條款是否有效;二是法院是否應(yīng)對違約金的數(shù)額主動(dòng)進(jìn)行審查。

一、約定違約金條款的效力認(rèn)定

民間借貸是否可以約定違約金，目前的法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定。對于雙方當(dāng)事人約定違約金的，法院在審理中是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力，存在兩種相反的觀點(diǎn)。持肯定意見的認(rèn)為，法律并未明確禁止在借貸合同中約定違約金，那么就屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其法律效力。持否定意見的則認(rèn)為，合同法第二百零七條的規(guī)定限定了借貸合同的違約責(zé)任承擔(dān)方式僅為支付逾期利息，而且借貸合同的標(biāo)的物為貨幣本身，因此，出借人的損失只能是利息損失。

我國合同法對違約金的性質(zhì)規(guī)定是以補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔，這種對違約金雙重屬性的折中認(rèn)可，決定了當(dāng)事人在合同中約定違約金條款的合法性，并且允許當(dāng)事人約定懲罰性的違約金。實(shí)踐中，多數(shù)法院也對借款合同中約定違約金的效力予以承認(rèn)。因此，在民間借貸合同中，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人就逾期還款約定違約金，作為承擔(dān)責(zé)任的一種方式。

二、法院是否應(yīng)對違約金的數(shù)額主動(dòng)進(jìn)行審查

合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！卑创艘?guī)定，法院對違約金數(shù)額的調(diào)整是以當(dāng)事人的請求為前提的，如果當(dāng)事人沒有提出請求，法院能否主動(dòng)介入呢?

一般情況下，出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，法院對違約金的數(shù)額不宜主動(dòng)調(diào)整，但民間借貸合同卻另當(dāng)別論。民間借貸合同是一類較為特殊的合同，其標(biāo)的物是貨幣本身，直接影響到資本市場的穩(wěn)定，屬于國家嚴(yán)格控制的領(lǐng)域。因此，為了防止高利貸現(xiàn)象，規(guī)范民間借貸行為，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定了民間借貸的利率最高不得超過銀行同期利率的4倍。如果允許當(dāng)事人任意約定違約金，而法院無權(quán)予以調(diào)整的話，當(dāng)事人很容易通過約定違約金來規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定，這無疑會(huì)為變相高利貸提供合法外衣。

對于民間借貸合同，法院對違約金數(shù)額明顯過高、違反民法公平原則或者有放高利貸規(guī)避法律嫌疑的，可以主動(dòng)進(jìn)行審查。在具體方式上，法官可以充分利用釋明權(quán)，告知當(dāng)事人對違約金數(shù)額的高低享有合法的請求變更權(quán)，由其來決定利益的取舍。