三、違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)――違約金約定過高問題

(一)問題的提出

【案例1】某國有企業(yè)職工已基本下崗，為解決職工住房，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)由職工個人出資修建集資房。企業(yè)將該房屋發(fā)包給某公司承建，承建方為保護(hù)自身利益，在合同中約定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否則每停工一日，則每日按工程總額的3%支付違約金。當(dāng)時企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)因害怕以后新上任的領(lǐng)導(dǎo)隨意終止合同的履行，故也同意簽下如此高額違約金合同。當(dāng)時企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為其根本不會違約甚至根本不敢違約，因而未考慮可能會出現(xiàn)的違約后果。當(dāng)房屋建至封頂時，新經(jīng)理上任并以新任領(lǐng)導(dǎo)班子不了解工程情況為由要求承建方停止施工，等待建設(shè)方通知后再恢復(fù)施工。停工期間，承包方雖也與建設(shè)方商量復(fù)工之事，但其并不積極要求復(fù)工。直至停工一個月承包方才申請復(fù)工。該工程造價約100萬元，每日違約金高達(dá)3萬元，而承包方停工期間的損失僅為4萬元。

【案例2】某標(biāo)的額為10萬元的買賣合同糾紛，當(dāng)事人約定遲延履行違約金標(biāo)準(zhǔn)為每日2000元，即每日為標(biāo)的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務(wù)被對方訴至法院，按照雙方約定的計算標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)時已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計。

以上兩案例均屬典型的違約金過高的案例。第一例按照該工程造價100萬元計算，每日違約金3萬元，一個月違約金高達(dá)90萬元。如按合同履行意味著建設(shè)方除需支付100萬元工程款外，還需支付90萬元違約金，幾乎與工程本價一致，而停工期間的實際損失僅為4萬元。第二例除了明確的利息損失，并無其它直接損失。當(dāng)事人在抗辯時均提出違約金約定明顯過高，要求調(diào)低違約金，具體標(biāo)準(zhǔn)要求參照銀行逾期利息計息標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，目前的逾期貸款利息計息標(biāo)準(zhǔn)為日萬分之二。第一例日3%即是日萬分之三百，是日萬分之二的150倍；第二例的日2%也是日萬分之二的100倍。

(二)有關(guān)約定違約金的不同觀點

根據(jù)《合同法》第114條第1款規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少；第三款規(guī)定：當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。從整個第114條來看，該條款是當(dāng)事人可以在合同中自行約定違約金，且違約金可以高于實際損失的法律依據(jù)，《合同法》中未規(guī)定法定違約金；其次該條款對約定違約金過高或過低，沒有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，即未制定相應(yīng)的上限和下限，但可以適當(dāng)調(diào)整。當(dāng)然筆者認(rèn)為下限雖無具體標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)事人完全可以通過其它條款來救濟(jì)，即可以要求按照第113條之規(guī)定，要求違約方賠償其損失，而無需通過要求調(diào)高違約金這一難以把握之訴來獲得損失的賠償。但違約金過高則只能適用該條第2款的“適當(dāng)減少”，沒有其它可救濟(jì)之條款。在辦理上述兩案例的過程中，法官在如何把握適用該條規(guī)定上存在認(rèn)知上的不同意見，觀點眾說紛紜，判案結(jié)果也由于理解不同亦不相同。

一種觀點認(rèn)為，既然合同法規(guī)定當(dāng)事人之間可以約定違約金，又沒有規(guī)定上限，只要這種約定是雙方當(dāng)事人的合意，則法官不應(yīng)隨便調(diào)整違約金，因為根本無法確定何種情況為過高，同時第114條也并不明確違約金應(yīng)以彌補損失為基礎(chǔ)。因此，持有該種觀點的人認(rèn)為既然無法確定標(biāo)準(zhǔn)，還不如就按照雙方的約定計算違約金，這樣能體現(xiàn)合同的自由原則，尊重當(dāng)事人的意思自治，也避免法官調(diào)整幅度時難以使當(dāng)事人滿意被誤解偏袒當(dāng)事人的嫌疑。

第二種觀點認(rèn)為，違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)既要以彌補當(dāng)事人的損失為基準(zhǔn)，又要體現(xiàn)一定的懲罰性，但違約金畢竟是一種合同的違約責(zé)任，其懲罰性不能完全等同于侵權(quán)的懲罰性責(zé)任，違約責(zé)任應(yīng)充分考慮雙方當(dāng)事人的利益均衡，應(yīng)考慮公平原則，因此，法官在行使調(diào)整的自由裁量權(quán)時應(yīng)體現(xiàn)此雙重性。