一、旅游合同的本質(zhì)內(nèi)容

旅游合同是指旅游業(yè)者提供旅游服務(wù)，旅游者支付旅游費用的合同。旅游合同從表面來看，是合同的一種，但旅游合同與其他合同有明顯的區(qū)別。其中最大的區(qū)別就是旅游者簽訂合同并非以獲得財產(chǎn)上的利益為交易目標，而是以獲得精神上享受、實現(xiàn)精神上的愉悅和滿足為最終目的。也就是說，旅游合同不僅僅是一種消費合同，也不僅僅是金錢與物質(zhì)交換的消費活動。因為旅游是一種精神產(chǎn)品的消費活動，以追求精神生活的享受為目的，旅游的基本出發(fā)點、整個過程和最終效應(yīng)都是以獲得精神享受為指向，這種精神生活是通過美感享受而獲得的。因此旅游是一種審美活動，一種綜合性的審美活動。[1]這一切決定了旅游合同是一種以獲得精神利益和滿意為目的的特殊合同，其消費的是一種精神產(chǎn)品，合同的不完全履行或不履行勢必會造成旅游者精神上的痛苦，帶來某種程度的精神損害。若旅游者想通過旅游帶來愉悅的目的沒有實現(xiàn)，這實質(zhì)上就導(dǎo)致其訂約的目的沒有實現(xiàn)。因此，為更好地維護旅游者的利益，我們應(yīng)試圖把違約所帶來的精神損害納入到旅游合同違約責任中來，從而為建立我國合同法領(lǐng)域的違約精神損害賠償制度做出努力。在旅游合同糾紛中，適用法律應(yīng)分而待之，不能簡單套用審理一般民事合同糾紛的思想和方法，而應(yīng)注意研究旅游合同的特殊問題和規(guī)律。筆者認為，只要確有精神損害發(fā)生，且不論是由侵權(quán)造成的，還是由違約造成的，都應(yīng)得到補償，這樣才能更全面地保護受害者利益。否認違約產(chǎn)生精神損害，拒絕賠償將導(dǎo)致對受害者痛苦明顯的法律冷漠與社會冷漠；在一個經(jīng)濟社會里，金錢具有很高的價值判斷標準，被廣泛用來衡量和確定有形和無形財產(chǎn)的價值，如果一個社會承諾保護人的身心健康，則必須對精神損害給予賠償。雖然金錢不能完全彌補受害人的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到精神享受，還可以恢復(fù)受害人自身的價值感。

二、旅游合同違約適用精神損害賠償之合理性分析

根據(jù)上述旅游合同的本質(zhì)內(nèi)容及民法相關(guān)原理，筆者主張在旅游合同中確立違約精神損害賠償?shù)睦碛扇缦拢?/p>

1、從民法基本原理上講，違約責任與侵權(quán)責任之間并非涇渭分明，兩者沒有機械的嚴格的劃分，而是呈現(xiàn)出一種相互滲透、相互交織、相互補充的狀態(tài)。

違約責任是指當事人違反合同義務(wù)時所應(yīng)承擔的責任；侵權(quán)責任是指民事主體因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)承擔的民事法律后果。兩種民事法律責任的區(qū)別主要是來自違約行為與侵權(quán)行為的區(qū)別：違約行為是合同當事人違反合同債務(wù)的行為，侵犯的是合同債權(quán)這一相對權(quán)；侵權(quán)行為是行為人違反法定對任何第三人的不作為義務(wù)的行為，侵犯的是人格權(quán)、所有權(quán)等絕對權(quán)。但是，上述區(qū)別并不是絕對的，由于民事生活的復(fù)雜性，有些行為既構(gòu)成違約，又構(gòu)成侵權(quán)，從而形成違約責任與侵權(quán)責任的競合。在實踐中，原本各自獨立的各種民事責任制度的聯(lián)系日益密切，彼此滲透交叉，促進了統(tǒng)一民事責任制度的形成，呆板地堅持傳統(tǒng)的違約責任與侵權(quán)責任嚴格區(qū)分的理論框架已經(jīng)不能適應(yīng)新的情況。違約責任已不再是損害相對人利益的唯一方式，加害型違約使得違約責任擴展到侵權(quán)責任領(lǐng)域；侵權(quán)責任同樣不是侵害絕對權(quán)的唯一責任方式，某些侵害債權(quán)的行為已經(jīng)被作為侵權(quán)行為對待[2]。我國《民法通則》在大陸法系民事立法中首創(chuàng)統(tǒng)一的民事責任制度正是基于不同民事責任在現(xiàn)代的相互滲透和交融，而且德國等大陸法系國家也已經(jīng)明文規(guī)定了違約中非財產(chǎn)損害賠償。在這樣的大背景下，頑固地堅持侵權(quán)行為法與合同法各有其互不相關(guān)的調(diào)整領(lǐng)域，堅持合同法只調(diào)整合同當事人的財產(chǎn)關(guān)系而不涉及其非財產(chǎn)利益，這就人為地把民事法律制度割裂開了。