引子

根據(jù)現(xiàn)行專利法第二十條的規(guī)定，中國單位或者個人將其在國內完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應當先向國務院專利行政部門申請專利。這個規(guī)定可以認為是一種針對“中國單位或者個人”的義務條款，而且，如果違反這一條款，專利法并沒有規(guī)定相應的法律責任。特別是，如果利用專利法第6條與第8 條關于職務發(fā)明與權利可以事先合同約定的規(guī)定，很可能導致對現(xiàn)行專利法第二十條的“合法規(guī)避”。對此，中國國家知識產(chǎn)權局已經(jīng)注意到這一問題，其在《專利法及其實施細則第三次修改研究課題指南》中，將外商在華研發(fā)成果專利申請問題列為課題之一，表明在專利法及其實施細則的第三次修改中[1]，必定會修改相關條款。

外商在華研發(fā)成果專利申請問題，不僅涉及到專利法本身，還涉及到如何理解專利法與其他法律的協(xié)調。本文通過解讀專利法第三次修改送審稿的相關規(guī)定，試圖找出現(xiàn)行專利法與修改送審稿規(guī)定的差別，分析新規(guī)定是否完全解決了外商在華研發(fā)成果專利申請問題。由于是基于尚未正式公布的《專利法修訂草案送審稿》，故本文的觀點僅限于在小范圍內討論，最終還要視第三次修改并公布實施的新專利法而定。

一、 有關《專利法修訂草案送審稿》涉及外商在華研發(fā)成果專利申請問題的規(guī)定

涉及外商在華研發(fā)成果專利申請問題的規(guī)定，主要體現(xiàn)在修改稿中的第四條與第七十六條。具體規(guī)定如下：

第四條

申請專利的發(fā)明創(chuàng)造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，按照《中華人民共和國保守國家秘密法》以及其他有關規(guī)定辦理。

任何單位或者個人將在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應當經(jīng)國務院專利行政部門批準。

第七十六條

任何單位或者個人未經(jīng)國務院專利行政部門批準，將在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，其就該發(fā)明創(chuàng)造在中國提出的專利申請不得被授予專利權;泄露國家秘密的，依法追究法律責任。

更進一步地，考慮到現(xiàn)行專利法第二十條的不足，需要設置法律責任條款，對違反修訂稿第四條規(guī)定的任何單位或個人，其就該發(fā)明創(chuàng)造在中國提出的專利申請不得被授予專利權，以此來加大執(zhí)行修訂稿的第四條的力度。

二、 如何正確理解修訂稿中的涉及外商在華研發(fā)成果專利申請問題的規(guī)定

(一)何謂“在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造”?

修訂稿中第四條之第二款規(guī)定：

任何單位或者個人將在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應當經(jīng)國務院專利行政部門批準。