內(nèi)容摘要：現(xiàn)代社會(huì)中婚內(nèi)強(qiáng)奸現(xiàn)象大量存在，我國(guó)立法上沒(méi)有明確的法律規(guī)范，司法的不確定因素大大增加，對(duì)是否立法國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界也莫衷一是，本文通過(guò)對(duì)婚姻的倫理考察、憲法的人權(quán)保障、以及對(duì)現(xiàn)行刑法規(guī)范的分析來(lái)論證對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸立法的可能性和必要性，并提出了處罰的基本原則。關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強(qiáng)奸、婚姻、人權(quán)、強(qiáng)奸罪一、婚內(nèi)強(qiáng)奸現(xiàn)象的存在據(jù)調(diào)查，在香港發(fā)現(xiàn)受家庭虐待的婦女中有93%曾遭受丈夫的性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影片進(jìn)行性行為，部分婦女已經(jīng)忍受丈夫此種暴力對(duì)待達(dá)20年之久。[1]在美國(guó)，大約有10%―14%的婦女婚內(nèi)被強(qiáng)奸。在我國(guó)大陸，1989年―1999年進(jìn)行的“性文明”調(diào)查表明：在夫妻性生活過(guò)程中，丈夫強(qiáng)迫妻子過(guò)性生活的占調(diào)查總數(shù)的2.8%，受害婦女的絕對(duì)人數(shù)有幾百萬(wàn)之多。[2]就地區(qū)而言，1990年上海盧灣區(qū)對(duì)1800名已婚婦女的調(diào)查表明：在夫妻間的性行為中，有8.5%是在妻子不同意的情況下發(fā)生的，北京的一份調(diào)查發(fā)現(xiàn)，43.3%被丈夫毆打的婦女緊接著遭到性暴力的摧殘。1999年12月24日，上海市青浦區(qū)法院對(duì)一起訴訟離婚期間，丈夫違背妻子意愿，使用暴力手段強(qiáng)行與其發(fā)生性行為的案件作出了一審判決，該法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第236條第1款、第72條第1款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪判處被告人王*明有期徒刑3年，緩期3年執(zhí)行。一審宣判后，被告未提起上訴。[3]這是新刑法實(shí)施以來(lái)上海判決的第一例婚內(nèi)強(qiáng)奸案。2000年6月6日，安徽鳳陽(yáng)縣人民法院因被告人（丈夫）在未進(jìn)行婚姻登記，僅依當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗舉行了婚禮的情況下，妻子因丈夫性情粗暴等原因，拒絕與其同房，被告便以暴力手段強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，以強(qiáng)奸罪判處被告有期徒刑3年。2000年3月23日，四川省南江縣人民法院對(duì)一起類(lèi)似于上海青浦的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案作出了被告人罪名不成立的一審判決。[4]以上事例證實(shí)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫違背妻子意愿，強(qiáng)制與其發(fā)生性行為的現(xiàn)象是客觀存在的，隨著社會(huì)文明的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及婦女自身保護(hù)意識(shí)的不斷提高，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的這一家庭內(nèi)的暴力行為被越來(lái)越多的揭露出來(lái)，也引發(fā)了法律界與社會(huì)的關(guān)注。二、婚內(nèi)強(qiáng)奸的國(guó)內(nèi)外視野對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪，各國(guó)根據(jù)各自不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，政治文化背景作出了不同的規(guī)定：（一）明確規(guī)定丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體?！兜聡?guó)刑法典》第117條規(guī)定：“以強(qiáng)暴或?qū)ι眢w、生命之立即危險(xiǎn)，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之性行為者，處兩年以下自由刑?！眾W地利刑法第201條規(guī)定強(qiáng)奸行為是“婚外之性交”。泰國(guó)刑法第276條明確規(guī)定強(qiáng)奸罪的對(duì)象是“配偶以外之?huà)D女”。其理論基礎(chǔ)是，婚姻關(guān)系是一種基于雙方合意的民事契約關(guān)系，婚姻關(guān)系的建立對(duì)夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方都有與另一方同居的義務(wù)，性生活是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關(guān)系基礎(chǔ)上的婚內(nèi)性生活的合法性是不容置疑的。（二）明確規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。美國(guó)新澤西洲刑法“任何人都不得因年老、無(wú)性能力或者同被害人有婚姻關(guān)系而推定為不能犯強(qiáng)奸罪”。該洲在1981年首次對(duì)一起婚內(nèi)強(qiáng)奸案作出了有罪判決。印度刑法典也規(guī)定：當(dāng)妻子是15歲以下的幼女時(shí)，丈夫強(qiáng)迫其性交可以成立強(qiáng)奸罪。此種立法在世界立法史上并不多見(jiàn)，但隨著婦女解放運(yùn)動(dòng)的高漲，類(lèi)似于美國(guó)新澤西的立法似雨后春筍般不斷涌現(xiàn)，美國(guó)的加利福尼亞、特拉華、愉內(nèi)布拉斯和俄勒岡等洲也有相類(lèi)似的立法。1992年，英國(guó)上議院在第599號(hào)上訴案中指出，丈夫可以對(duì)妻子犯強(qiáng)奸罪。