類推適用是指法律沒有對該問題的具體規(guī)定,但根據(jù)法律原則和原理可以適用其他類似規(guī)定。類推適用不能無限類推,他也用范圍限制,私法上可以類推,公法尤其是刑法禁止類推。
參照適用是指被參照的規(guī)范性文件對主體沒有強制適用的效力,主體可以參照也可以不參照。譬如規(guī)章對法院就沒有強制適用的效力,法院可以參照規(guī)章審理案件也可以不參照。
行政訴訟中的法律適用基本原則為:依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治條例和單行條例,參照部門規(guī)章、地方性規(guī)章及其他規(guī)范性文件。分析其基本含義就是法律、行政法規(guī)、全國人大常委會的法律解釋、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋所規(guī)定的
內(nèi)容在行政審判中是必須運用的,地方法規(guī)在其行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件必須適用,民族自治條例和單行條例在其民族自治的地方是必須適用的;最高人民法院的司法解釋在法律規(guī)定比較抽象以及法律規(guī)范存在漏洞是具有直接可適用性。部門規(guī)章、地方性規(guī)章、規(guī)章制定機關(guān)作出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件在行政審判實踐中不是必須適用和執(zhí)行的,是有條件的適用,法院在行政審判實踐中在某些情況下可以拒絕適用。法官不僅要準(zhǔn)確理解和掌握行政審判法律適用基本原則,而且要在行政審判的法律適用過程中堅持和貫徹這一基本原則。
行政審判依據(jù),是指在行政訴訟中作為行政審判活動的準(zhǔn)則和評價尺度,是法院適用各類法律規(guī)范的總和。
目前,我國學(xué)者比較普遍認(rèn)為,行政訴訟的法律適用是指人民法院審理行政案件,依據(jù)法律、法規(guī),參照規(guī)章,對具體行政行為的合法性進行審查、評價的活動。按照此種理解,行政審判依據(jù)僅指行政實體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范,而不包括行政訴訟法規(guī)范。因為評價具體行政行為是否合法的依據(jù)只能是行政實體法規(guī)范和程序法規(guī)范,它無法包容行政訴訟法規(guī)范。這是行政訴訟法律適用的狹義層面的理解;廣義的行政訴訟法律適用應(yīng)包括兩類規(guī)范:一類是保證人民法院審查被訴具體行政行為活動順利進行的法律規(guī)范的適用,主要是訴訟類法律規(guī)范;另一類是解決案件實體問題,即被訴具體行政行為是否合法的法律規(guī)范的適用,主要有行政實體性和程序性規(guī)范。
然而,不管是從狹義上還是廣義上理解行政訴訟的法律適用,在我國當(dāng)下的實證法背景下,各種行政審判依據(jù)的效力及其沖突變得異常復(fù)雜,而且矛盾重重,讓從事審判實踐的法官和從事行政法學(xué)研究的學(xué)者都無法完全自圓其說。而把行政審判依據(jù)問題復(fù)雜化和矛盾化的根源便是我國行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋,其把所有的行政審判依據(jù)劃分為三個檔次。
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