2002年3月1日，經(jīng)法院審理，依法判決被告劉某于判決生效之日起10日內(nèi)歸還原告李某借款5萬元。判決生效后，被告劉某未履行義務，原告李某也未申請法院強制執(zhí)行，而是兩年后，于2004年5月1日，雙方又自行達成“執(zhí)行和解協(xié)議”，約定被告劉某以其所有的一間50平米的臨街店面以5萬元價格抵債給原告李某，并依法進行了公正，但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。后，因房價急劇上漲，李某才意識到應對該抵債店面盡快辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，但劉某卻拒絕協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)過戶，并認為與李某簽訂的“執(zhí)行和解協(xié)議”是在超過2年申請執(zhí)行期限下簽訂的，不具有法律效力，該店面的所有權(quán)仍歸劉某擁有，同時也拒絕歸還5萬元的借款義務。

另，李某于2013年3月1日向法院申請對原判決強制執(zhí)行，但法院認定其已超過2年的申請執(zhí)行期限，被法院依法裁定駁回其申請。

現(xiàn)李某認為，雙方已于2004年5月1日簽訂了執(zhí)行和解協(xié)議，并經(jīng)公正，原判決已經(jīng)失去了執(zhí)行力，據(jù)此欲向法院起訴，要求確認用于抵債的店面歸其所有，并要求劉某協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。

【分歧】

未進入執(zhí)行程序的和解協(xié)議能否作為起訴依據(jù)?存在兩種不同意見。

第一種意見認為，未進入執(zhí)行程序的和解協(xié)議與法院執(zhí)行過程中達成的和解協(xié)議在法律性質(zhì)和地位上一樣，均是依附于原生效判決，不具有獨立的法律地位，其不履行的法律后果只能是恢復原判決執(zhí)行，無法作為起訴的依據(jù)。同時，本案中實質(zhì)上是5萬元債權(quán)債務的法律關系，該債權(quán)債務已經(jīng)法院依法審理并作出判決，如果允許當事人以自行達成的和解協(xié)議再次起訴，違反了一事不再理的法律原則。

第二種意見認為，該案中的“執(zhí)行和解協(xié)議”雖然不屬我國法律規(guī)定的執(zhí)行和解協(xié)議，但卻是當事人在生效判決確認的債權(quán)債務的基礎上，所重新設立的一種新的債的關系，是對原生效判決所載請求內(nèi)容的變更，這種變更是通過普通的民事契約來實現(xiàn)的，只要契約不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，根據(jù)私權(quán)可自行處分的法律原則，當事人訂立的任何普通民事契約，其效力都毋庸置疑，故該“執(zhí)行和解協(xié)議”能夠作為起訴依據(jù)。

【評析】

筆者認為，未進入執(zhí)行程序的和解協(xié)議能夠作為起訴依據(jù)，理由如下。

在法院裁判文書生效后，其具有確認、給付等可供執(zhí)行的請求內(nèi)容便確立，即在公法上賦予了一方的執(zhí)行請求權(quán)。但當事人達成執(zhí)行和解時，其內(nèi)容與往往與生效判決確立的執(zhí)行內(nèi)容存有差異，由于執(zhí)行請求具有公法保障，而和解協(xié)議又是私法自由處分的契約狀態(tài)，其兩者存有沖突時如何協(xié)調(diào)與平衡，一直以來成為理論和實務探討的焦點。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百零七條的規(guī)定“一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行?！睋?jù)此可以看出，對執(zhí)行和解協(xié)議法律定位為，是在法院啟動強制執(zhí)行程序后當事人達成的協(xié)議。而本案的特殊之處在于，原告李*貴與被告劉*立卻是在案件未進入法院強制執(zhí)行程序中，私下達成的“執(zhí)行和解協(xié)議”，故該和解協(xié)議不屬于法律規(guī)定的執(zhí)行和解協(xié)議。其不能按執(zhí)行和解協(xié)議的法律規(guī)定來進行司法實務上的操作，即在一方當事人不履行和解協(xié)議時，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，因為該和解協(xié)議不是在法院執(zhí)行過程中達成的，其根本就未進入過法院的強制執(zhí)行程序，不存在恢復原判決執(zhí)行的可能。

進而，如果簡單以法律規(guī)定的執(zhí)行和解協(xié)議來定位，那么，本案中原告李*貴不能恢復對原判決執(zhí)行，同時，在超過2年申請執(zhí)行期限，被法院裁定駁回其執(zhí)行申請，尚失公法保障其權(quán)利的情況下，又因執(zhí)行和解協(xié)議依附于原生效判決，不具有獨立的法律地位，又失去了普通民事契約提起私法訴的訟救濟途徑，這有悖于保障私權(quán)的法理精神。

從效力上分析，未進入執(zhí)行程序當事人自行達成的和解協(xié)議，是雙方當事人經(jīng)過平等協(xié)商，就原來生效判決所確定的權(quán)利義務關系重新達成協(xié)議，雖然依附于原生效法律文書，與原債權(quán)債務具有密切聯(lián)系，但不能就此僅僅認為只是原債權(quán)債務關系的簡單延續(xù)，其形成的是一種新的債權(quán)債務的法律關系，與原判決確立的債權(quán)債務的法律關系并不矛盾，故不違反一事不再理的法律原則。同時，只要該和解協(xié)議不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，就應認定為合法、有效，當事人雙方應按照新的和解協(xié)議的約定履行相應的義務，否則就會構(gòu)成違約，需承擔違約責任，守約方有權(quán)以此為據(jù)提起訴訟，這也是私權(quán)利可自行處分的體現(xiàn)。

就本案而言，由于原告李某與被告劉某與2004年5月1日自行達成執(zhí)行和解協(xié)議，約定以店面抵債5萬元，并進行了公正，在事實上已變更了原生效判決所確定的請求內(nèi)容，這種變更是通過普通的民事契約來實現(xiàn)的，協(xié)議雖無強制執(zhí)行力，但其法律效力不容置疑。由于原生效判決已不能執(zhí)行，其所確立請求權(quán)喪失了公法的保障，而“執(zhí)行和解協(xié)議”又對這一普通的民事權(quán)利進行了轉(zhuǎn)化，在這種情況下，當事人雙方的實體權(quán)利義務內(nèi)容就只能依據(jù)相關的協(xié)議來確定，即雙方自行達成的“執(zhí)行和解協(xié)議”。

綜上所述，本案中李某能以雙方簽訂的“執(zhí)行和解協(xié)議”另行提起民事訴訟。