廣東省高級人民法院民二庭2012年3月7日網(wǎng)站公布

為了加強民商事審判實踐中疑難問題的研究，統(tǒng)一司法尺度，省法院民二庭組織有關(guān)審判人員對民商事審判中的有關(guān)物權(quán)法、合同法、公司法、破產(chǎn)法、保險法以及訴訟程序中的疑難問題進行了研討，形成了相對一致的處理意見。

一、適用合同法疑難問題

(一)合同約定的違約金明顯過高，當(dāng)事人未要求調(diào)整的，法院能否主動調(diào)整根據(jù)合同自由原則和權(quán)利處分原則，在當(dāng)事人未提出調(diào)整請求的情況下，法院不宜直接予以調(diào)整。但基于我國目前的社會狀況，部分當(dāng)事人可能對于法律的了解還很欠缺，如果違約金數(shù)額明顯過高或過低，而享有違約金調(diào)整請求權(quán)的一方當(dāng)事人經(jīng)濟水平低下，卻又缺乏法律知識，沒有提出調(diào)整請求的，為取得良好的社會效果，真正實現(xiàn)公平正義，法院可以考慮對其享有的違約金調(diào)整請求權(quán)予以釋明。

(二)合同被解除后，能否適用合同中的違約金條款判處違約金違約金條款屬于“合同中結(jié)算和清理條款”，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力，其效力在合同解除后仍存續(xù)。合同被解除后，仍然可以根據(jù)違約金條款判處違約金。

(三)如何確定無效合同的訴訟時效起算點合同簽訂后，尚未完全履行，當(dāng)事人因履行中產(chǎn)生爭議訴至法院，經(jīng)法院釋明后，提出確認合同無效，返還財產(chǎn)或賠償損失的請求的，對于訴訟時效的起算，合同約定了履行期限的，應(yīng)當(dāng)從合同約定的履行期限屆滿之日起算，沒有約定履行期限的，從一方向另一方主張履行合同，另一方拒絕履行之日起算，即按有效合同的訴訟時效起算方式處理;在合同已經(jīng)履行完畢的情況下，一方當(dāng)事人請求返還財產(chǎn)或賠償損失的，從合同被確認無效或者損失實際發(fā)生之日起算。

(四)支付價款時間約定不明或沒有約定的，主張支付價款權(quán)利的訴訟時效如何起算《中華人民共和國合同法》第一百六十一條已經(jīng)規(guī)定，這種情況下買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時支付價款,則如買受人未同時履行付款義務(wù)，出賣人應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利已經(jīng)受到侵害，應(yīng)自此時起算二年的訴訟時效期間，如不在訴訟時效期間內(nèi)主張權(quán)利,將喪失法律強制力保護。如買受人收貨后出具了沒有還款日期的欠款條，訴訟時效亦應(yīng)從出具欠款條時起在訴訟時效期間內(nèi)，出賣人向買受人主張權(quán)利時，可給對方一定的履行期限，則訴訟時效中斷，自履行期限屆滿后重新起算。

(五)對帳單僅載明用途為對帳的，可否構(gòu)成訴訟時效中斷從保護債權(quán)的角度出發(fā)，只要對帳單上能夠反映存在爭議的債務(wù)，而債務(wù)人未表示否認，即應(yīng)推定為其有承認債務(wù)并同意償還的意思，便可構(gòu)成訴訟時效的中斷。(六)連續(xù)行為的訴訟時效應(yīng)如何起算連續(xù)行為是指同一債權(quán)人與同一債務(wù)人之間，一段期間內(nèi)基于同一個整體的意思表示而連續(xù)發(fā)生的多筆交易行為。由于多筆交易具有整體性，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從最后一筆交易履行期限屆滿之日起算。

(七)貨物運輸合同保價條款的效力認定保價條款通常是指貨物運輸合同的貨運單上載明的諸如“托運人聲明貨物價值×元，并按聲明價值的×%支付保價費;若不保價，貨物滅失毀損時按實際收取運費的×倍賠償”等條款。此類條款約定了承運人的兩種責(zé)任形式，托運人選擇保價條款與否，承運人所承擔(dān)的責(zé)任大不相同。如果承運人應(yīng)該盡到合理的提醒義務(wù)，該約定有效。如果承運人未盡到合理提醒義務(wù)，除非法律、法規(guī)明確規(guī)定了承運人責(zé)任限額，則該貨運單上限制承運人責(zé)任的格式條款無效。

(八)買賣合同的送貨單、對賬單等交易憑證中僅有員工簽名而無企業(yè)蓋章，能否認定企業(yè)為合同當(dāng)事人應(yīng)由收貨企業(yè)舉證證明簽名人不是其員工，或者由法院主動調(diào)取員工社保資料等，查證簽名人是否企業(yè)員工。如果沒有相關(guān)社保、工資發(fā)放等資料，或相關(guān)資料不能反映簽名人是企業(yè)員工，但有其他證據(jù)證明企業(yè)授權(quán)簽名人收貨的，或者可構(gòu)成表見代理的，亦應(yīng)認定企業(yè)為債務(wù)人。

(九)法院判決駁回解除合同訴訟請求，如該判決后被撤銷，合同解除的效力自何時發(fā)生《中華人民共和國合同法》第九十三條第二款、第九十四條分別規(guī)定了當(dāng)事人的法定解除權(quán)和約定解除權(quán)。第九十六條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力”，如果人民法院判決確認解除合同的效力，則合同應(yīng)自當(dāng)事人解除合同的通知到達對方時解除。如人民法院判決不解除合同，后該判決被撤銷，合同解除的效力，亦應(yīng)自當(dāng)事人解除合同的通知到達對方時發(fā)生。(十一)未及時行使解除權(quán)造成了損失的擴大，損失如何承擔(dān)《中華人民共和國合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”，因此，一方當(dāng)事人違約后，另一方當(dāng)事人應(yīng)及時行使解除權(quán)，以避免損失的擴大。同時，應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)，給予享有解除權(quán)一方解除合同的合理期限，如享有解除權(quán)一方在合理的期限內(nèi)未及時行使解除權(quán)，導(dǎo)致?lián)p失的擴大，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十九條的規(guī)定，應(yīng)由己方承擔(dān)擴大的損失;如享有解除權(quán)一方在合理的期限內(nèi)及時行使了解除權(quán)，其對損失的擴大無過錯，則應(yīng)由合同相對方承擔(dān)擴大的損失。

(十二)解除合同條件成就后，享有解除權(quán)一方繼續(xù)履約，是否視為放棄解除權(quán)《中華人民共和國合同法》第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！苯獬龣?quán)人行使解除權(quán)并非法律的強制性規(guī)定，在解除合同的條件成就后，解除權(quán)人可以選擇解除合同，也可以選擇繼續(xù)履行合同。如有充分的證據(jù)證明解除權(quán)人明知解除合同的條件已成就仍選擇繼續(xù)履約，可視為其放棄解除權(quán)。

(十三)買賣合同中，增值稅專用發(fā)票能否作為已付款的憑據(jù)一般的銷售發(fā)票應(yīng)作為已付款的憑據(jù)，增值稅專用發(fā)票則不能作為已付款的憑據(jù)。(十四)金融借貸復(fù)息如何計算復(fù)息是將借款期間內(nèi)的計收的正常利息作為本金再計收的利息。中國人民銀行《人民幣利率管理規(guī)定》第二十條第二款規(guī)定，金融機構(gòu)對其發(fā)放的貸款利息有權(quán)計收復(fù)息，但具體到每一個借款合同中，金融機構(gòu)是否有權(quán)計收復(fù)息則應(yīng)區(qū)別不同情況：(1)借貸雙方在借款合同或借款借據(jù)或其他補充協(xié)議上明確約定了計收復(fù)息的，可以支持;(2)沒有上述約定，則不應(yīng)支持金融機構(gòu)要求計收復(fù)息的訴訟請求。如借款人在貸款催收通知書中確認欠款數(shù)額，而催收通知書明確記載欠款數(shù)額中含有復(fù)息的，對于借款人已經(jīng)確認的欠款數(shù)額中的復(fù)息予以支持，對于催收通知書之后再發(fā)生的復(fù)息，如果未經(jīng)借款人再次明確確認，則不予支持;(3)催收通知書上只有欠款數(shù)額，而沒有載明含復(fù)息，且借款人也予確認，盡管金融機構(gòu)主張該欠款數(shù)額中實際已含復(fù)息的，仍不予支持;(4)對借款人在催收通知書上蓋章并明確寫明是用于簽收催收通知的，不能認為其確認催收通知書的內(nèi)容，包括欠款數(shù)額及利息;(5)借款雙方只約定按中國人民銀行規(guī)定計算利息而未明確計收復(fù)息的，視為約定不明，對復(fù)息不予支持。(6)法律規(guī)定金融機構(gòu)可以對逾期貸款計收罰息，因此再計收復(fù)息有對借款人雙重處罰之嫌，在審判實踐中對金融機構(gòu)計收復(fù)息應(yīng)從嚴(yán)掌握。

(十五)加工承攬合同糾紛有關(guān)瑕疵合同條款的解釋加工承攬合同通常約定安裝完畢經(jīng)“驗收合格”，審判實踐中如何確定“驗收”的主體和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)承攬合同標(biāo)的物來確定驗收的主體。如標(biāo)的物技術(shù)含量較高，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不易被普通文化水平的當(dāng)事人所掌握，應(yīng)由專業(yè)部門驗收，并以該行業(yè)的國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來確定安裝是否“合格”;如標(biāo)的物技術(shù)含量不高，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)容易被普通文化水平的當(dāng)事人所掌握，由當(dāng)事人自己驗收即可。如當(dāng)事人在合理的使用期限內(nèi)未對質(zhì)量提出異議，應(yīng)視為安裝“合格”。此外，如定作合同的圖紙與合同約定不一致，雙方當(dāng)事人可以簽訂補充協(xié)議予以明確;如不能達成協(xié)議的，因涉及定作的標(biāo)準(zhǔn)問題，并非判定責(zé)任的承擔(dān)或定作的成本等問題，故無須專業(yè)部門進行鑒定，而應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟、效率原則和有利于合同履行的原則確定定作的依據(jù)。

(十六)支付居間費用的條件的確定根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百二十四條的規(guī)定，居間合同是指居間人和委托人約定，由居間人向委托人報告訂約機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人向居間人給付報酬的合同，居間合同為有償合同。對于委托人向居間人給付報酬的條件，如果居間人和委托人簽訂的居間合同對居間費的支付有約定，則應(yīng)依當(dāng)事人的約定作出認定。如果居間合同沒有約定，按照《中華人民共和國合同法》第四百二十六條和四百二十七條的規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)支付報酬，居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬。因此，判決支付居間費的依據(jù)為是否促成合同成立，而不是合同是否履行。而居間人雖未促成合同成立，但為履行居間合同而支出的必要費用仍可請求委托人支付。此外，判決支付居間費應(yīng)否考慮所簽合同的效力問題，應(yīng)結(jié)合具體案情分析。如果影響合同效力的因素是居間人為履行居間合同所提供的，則居間人不得請求委托人支付報酬;如果影響合同效力的因素與居間人提供的服務(wù)無關(guān)，則不應(yīng)影響居間費的支付。

(十七)企業(yè)內(nèi)部集資案件應(yīng)否受理以及受理后利息計算非法集資是指企業(yè)未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，違反國家有關(guān)的法律、法規(guī)，以借貸名義向其職工或社會公眾募集資金的行為。非法集資實際是吸收存款的行為，該行為違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條和第七十九條的規(guī)定，應(yīng)認定無效。最高法院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》也規(guī)定，企業(yè)以借貸名義向職工非法集資、非法向社會集資和向社會公眾發(fā)放貸款，應(yīng)當(dāng)認定無效。對此類案件是否受理的問題，企業(yè)因應(yīng)付急需臨時向職工借款的企業(yè)內(nèi)部集資行為，其性質(zhì)有別于向社會不特定公眾吸收存款的非法集資行為，本院(2007)粵高法立復(fù)字第16號《關(guān)于廣州住友建設(shè)發(fā)展公司、廣州住友建設(shè)發(fā)展公司佛山分公司與謝煒均借款合同糾紛一案的批復(fù)》中對此個案批復(fù)，從保障職工合法權(quán)益和維穩(wěn)的角度出發(fā)，對企業(yè)向內(nèi)部職工借款產(chǎn)生的糾紛，可作為借款合同糾紛案件予以受理。該類案件受理后，可參照最高法院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的精神，按照“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實即可認定有效”進行處理。至于利息可按照當(dāng)事人的約定計算，一方當(dāng)事人提出約定利息過高的，法院可依法調(diào)整。

(十八)債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的時間點和通知的主體如何確定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是確立債權(quán)轉(zhuǎn)讓人和債權(quán)受讓人之間權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系的合同，對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓人和債權(quán)受讓人而言，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自成立時生效。由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為涉及到原合同的債權(quán)人和債務(wù)人之間的法律關(guān)系，原債權(quán)人的債權(quán)因轉(zhuǎn)讓行為而消滅，而債務(wù)人履行債務(wù)的接受主體將由原債權(quán)人轉(zhuǎn)為新的債權(quán)受讓人?！吨腥A人民共和國合同法》第八十條規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)通知債務(wù)人，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。據(jù)此，對債務(wù)人而言，債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的時間點以通知為準(zhǔn)，未經(jīng)通知債務(wù)人，債權(quán)受讓人無權(quán)請求債務(wù)人履行義務(wù)。由于原債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系在原債權(quán)人和債務(wù)人之間設(shè)立，原債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)后，應(yīng)由原債權(quán)人通知債務(wù)人新的履行義務(wù)主體，為此，《中華人民共和國合同法》第八十條規(guī)定，原債權(quán)人負有債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的義務(wù)。若債權(quán)受讓人通知債務(wù)人，經(jīng)原債權(quán)人認可后，即可認定已經(jīng)履行通知義務(wù)。

(十九)車輛在收費的停車場、酒店、住宅小區(qū)等地丟失的責(zé)任性質(zhì)及承擔(dān)問題車輛停放在收費的停車場地，車主與停車場之間的法律關(guān)系問題，除路邊咪表停車按廣州市相關(guān)行政規(guī)章，定性為場地租賃關(guān)系。其他收費停車場一般應(yīng)認定為保管關(guān)系。車主在酒店消費，車輛停在酒店被盜，酒店應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，依據(jù)是消費合同的附隨義務(wù)。車輛停在小區(qū)被盜的，可依保管合同關(guān)系或者物業(yè)管理合同關(guān)系確定責(zé)任。但對于無須憑證即可取車的，須查證是否確有車輛停放及被盜的事實問題，應(yīng)當(dāng)有一定的證據(jù)證明車輛確實停在相關(guān)場地及被盜。

二、適用物權(quán)法、擔(dān)保法疑難問題

(一)保證人預(yù)先行使追償權(quán)的問題一般情況下，保證人承擔(dān)保證責(zé)任，履行保證義務(wù)后方行使追償權(quán)，但特殊情形下，保證人也可預(yù)先行使追償權(quán)。最高法院民二庭宋曉明庭長在全國民商事審判工作會議的講話中指出“在必要的情況下賦予保證人預(yù)先行使追償權(quán)的權(quán)利”?！氨匾那闆r”，通常是指有明確的法律依據(jù)?！稉?dān)保法》第32條規(guī)定：人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。就目前法律規(guī)定來講，保證人預(yù)先行使追償權(quán)的“必要的情況”，是指上述法律規(guī)定的情形。

(二)保證人承擔(dān)責(zé)任后追償權(quán)如何實現(xiàn)為了減少當(dāng)事人的訟累，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

第四十二條規(guī)定“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定的權(quán)利”，使保證人在承擔(dān)了保證責(zé)任后依據(jù)生效判決直接進入執(zhí)行程序，不必再經(jīng)過復(fù)雜的訴訟程序。但司法實踐中，一方面，由于保證人在主合同訴訟中是案件被告而非原告，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后并不具備依主合同判決申請執(zhí)行的資格。另一方面，當(dāng)保證人提起追償權(quán)訴訟時，部分法院又以“此前生效判決已在判決主文中明確了本案原告(保證人)的追償權(quán)”為由，裁定不予受理或駁回保證人的起訴，導(dǎo)致保證人追償權(quán)得不到保障。為了保障保證人的追償權(quán)，對于判決中按照《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十二條關(guān)于“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定的權(quán)利”的規(guī)定將保證人的追償權(quán)一并以判決的形式固定的情形，在保證人承擔(dān)了保證責(zé)任后，即可根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的情況，依據(jù)生效判決，直接進入執(zhí)行程序。人民法院在執(zhí)行程序中，應(yīng)根據(jù)保證人承擔(dān)責(zé)任的情況，支持保證人行使生效裁判確定的追償權(quán)。如果保證人另訴主張追償權(quán)，人民法院應(yīng)不予受理，并告知其直接向人民法院申請執(zhí)行，行使追償權(quán)。對于判決中沒有明確保證人追償權(quán)的情形，保證人則應(yīng)另行訴訟主張權(quán)利。

(三)抵押合同中約定以土地使用權(quán)和地上房屋同時抵押，但僅就其中一項辦理了登記，抵押效力范圍應(yīng)如何確定根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十條、第一百八十七條的規(guī)定，土地使用權(quán)和地上房屋同時用于抵押應(yīng)遵循不動產(chǎn)抵押登記生效原則，未經(jīng)登記，抵押不生效。實踐中，土地、房屋分由不同行政管理部門辦理抵押登記手續(xù)，如若認定房、地只須辦理一項即可，亦與現(xiàn)實不符。另外，也不利于對善意第三人的保護。故實踐中應(yīng)以登記事項來認定抵押效力應(yīng)僅限于辦理抵押登記部分。

三、適用公司、企業(yè)法律疑難問題

(一)如何認定未經(jīng)有限責(zé)任公司其他股東過半數(shù)同意、未辦理股權(quán)變更登記及出資瑕疵的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同違反《中華人民共和國公司法》第七十二條第二款“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”規(guī)定，但該條規(guī)定不屬于法律的強制性規(guī)定，違反該規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般應(yīng)認定為效力待定的合同，按照《中華人民共和國合同法》第四十八條第二款的規(guī)定處理。未辦理工商變更登記不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，股權(quán)合同與股權(quán)登記是不同的法律行為，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十三條第三款規(guī)定，未經(jīng)登記或變更登記的，不得對抗第三人。出資瑕疵不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，當(dāng)事人以股權(quán)存在瑕疵為由請求股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的，法院應(yīng)不予支持。

(二)股東之間權(quán)益糾紛案件，應(yīng)否追加公司為無獨立請求權(quán)的第三人股東之間的權(quán)益糾紛，公司不是必須追加的第三人。但在特定情形下，為查明案件事實等特殊原因，可根據(jù)案件審理需要追加公司為無獨立請求權(quán)的第三人。

(三)如何處理因固定資產(chǎn)出資過戶前設(shè)定抵押權(quán)所引發(fā)股東權(quán)益糾紛開辦人以不動產(chǎn)等固定資產(chǎn)出資開辦公司，但未過戶到公司名下，后出資人又將該不動產(chǎn)為其它債務(wù)提供抵押并辦理了登記，法院應(yīng)判決抵押有效。出資瑕疵股東應(yīng)承擔(dān)資本充足責(zé)任和瑕疵擔(dān)保責(zé)任，出資人應(yīng)去除出資物上的權(quán)利負擔(dān)，或采用其他現(xiàn)物或貨幣出資，如沒有其他資產(chǎn)出資，公司應(yīng)減少注冊資本并變更登記，或解散公司。

(四)公司法人人格否認如何認定和處理公司法人格否認的構(gòu)成要件難以全面列舉，主要包括：1、資本不足：2、未遵守公司程式：3、欺詐或錯誤行為：4、母子公司關(guān)系不清晰，財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同等。根據(jù)上述情形應(yīng)綜合判斷，僅虛假出資不足以構(gòu)成法人格否認。法人格否認是在個案中追究股東的無限責(zé)任，并非全面否認股東的有限責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十七條規(guī)定，股東在承擔(dān)連帶責(zé)任后，可以取得追償權(quán)。(五)公司能否請求自我否定法人人格公司法人格否認案件的原告為債權(quán)人，公司或股東不能請求自我否定法人格。(六)股東未實際出資，其他股東可否提起否認股東身份之訴股東未實際出資，一般不影響股東資格。但公司成立時股東未實際出資，經(jīng)追討后仍不出資，股東可以向法院提起解除出資不實股東的資格。最高法院公司法司法解釋(三)對此作了規(guī)定。另外，該訴訟為形成之訴，并非確認之訴。

(七)章程或股東會決議約定的除名情形發(fā)生時，被除權(quán)股東提起除名約定無效之訴的處理《中華人民共和國公司法》對于股東除名并無規(guī)定，可以按照公司章程或股東之間的協(xié)議處理。被除名股東提起除名決議無效之訴的，程序上按照股東會決議無效之訴處理，實體處理原則尊重當(dāng)事人意思自治，審查約定事由的適法性，不宜輕易認定違反公司法強制性規(guī)定。

(八)有限責(zé)任公司股東身份是否可以繼承取得《中華人民共和國公司法》第七十六條明確規(guī)定，股東資格可以繼承。除公司章程規(guī)定另有規(guī)定外，繼承人有權(quán)當(dāng)然繼承股東資格。但在公司章程另有規(guī)定或繼承人不愿繼承股東資格等情形下，繼承人僅享有股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，由股權(quán)價款中得到補償。

(九)股東知情權(quán)的范圍和行使方式的認定根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十四條和第九十八條的規(guī)定，股東可以查閱的范圍包括：公司章程、股東會記錄，董事會監(jiān)事會記錄、股東名冊、財務(wù)會計報告。會計帳簿和會計憑證(原始憑證和記帳憑證)應(yīng)當(dāng)允許查閱，但有正當(dāng)目的限制。根據(jù)《中華人民共和國公司法》規(guī)定，股東要求查閱的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求并說明目的，公司拒絕查閱的，股東可以請求法院要求公司提供查閱。法院應(yīng)審查股東是否已經(jīng)向公司請求并遭到公司的拒絕。

(十)股東會未作出分配利潤決議的，法院能否直接裁決分配利潤法院一般不能在股東會作出分配利潤的決議前直接判決公司利潤分配。但如果公司章程或股東會決議規(guī)定了利潤分配，法院可根據(jù)公司章程或股東會決議的有關(guān)規(guī)定判決。(十一)股東請求確認股東會或者股東大會、董事會決議無效的被告如何確定股東會或董事會決議均形成公司意志，為公司決議，確認會議無效之訴的被告為公司。(十二)多數(shù)股東不同意解散公司時，法院能否判決不準(zhǔn)解散公司，對要求解散公司股東的股權(quán)進行評估后，由不同意解散公司的股東進行收購根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定》(二)的規(guī)定，法院不能判決股權(quán)收購，而應(yīng)采取訴訟當(dāng)事人協(xié)商一致的調(diào)解方式結(jié)案。(十三)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法人的訴訟代表人如何確定，股東請求公司解散和清算應(yīng)如何處理《中華人民共和國公司法》第一百八十四條規(guī)定了清算義務(wù)人。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定》(二)規(guī)定，公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進行。公司成立清算組的，由清算組負責(zé)人代表公司參加訴訟;尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。股東同時提起解散和清算訴訟的，法院對清算申請受理。

(十四)主債務(wù)人的上級主管企業(yè)改制為私有公司，其被吊銷執(zhí)照后，如何確定清算義務(wù)

人如果有關(guān)國資管理部門確認該主債務(wù)人已經(jīng)隨上級公司改制為私營企業(yè)，只是未辦理工商變更登記手續(xù)，法院可以支持改制后的上級企業(yè)組織清算;如有關(guān)國資管理部門未予確認，則該主債務(wù)人仍應(yīng)認定為國有企業(yè)，由相關(guān)的國有企業(yè)或部門組織清算。

(十五)工商登記為獨資企業(yè)實為合伙企業(yè)作為被告的，能否追加合伙人為共同被告;退伙后未辦理工商登記的，合伙人能否對退伙后的債務(wù)免責(zé)按照現(xiàn)行《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，對于合伙企業(yè)，企業(yè)性質(zhì)和類型由工商管理部門登記確定，法院不宜以“合伙”為由追加合伙人并認定其合伙責(zé)任。除合伙企業(yè)外，其他合伙關(guān)系，根據(jù)最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第四十六條、第五十條規(guī)定，可以認定合伙關(guān)系或視為合伙人。退伙未經(jīng)工商變更登記，不得對抗第三人，退伙人不能免除對第三人的責(zé)任。(十六)以個體工商戶或個人投資企業(yè)的登記業(yè)主與實際投資主體不符，如何確定企業(yè)債務(wù)承擔(dān)如果實際投資者為實際經(jīng)營者，為保護第三人利益，名義業(yè)主與實際投資者應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)營期間業(yè)主發(fā)生變更登記的，變更前的企業(yè)債務(wù)由原業(yè)主承擔(dān)，但為規(guī)避債務(wù)等惡意轉(zhuǎn)讓除外。

四、破產(chǎn)審判疑難問題

(一)企業(yè)沒有固定財產(chǎn)，僅有應(yīng)收債權(quán)的，破產(chǎn)申請應(yīng)否受理《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二條第一款規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！敝灰飘a(chǎn)企業(yè)達到《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的上述界限，并按照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第八條的規(guī)定提交了申請書及有關(guān)證據(jù)，人民法院沒有發(fā)現(xiàn)依法不應(yīng)當(dāng)受理的情形，不應(yīng)以破產(chǎn)企業(yè)帳面上沒有固定資產(chǎn)，其應(yīng)收債權(quán)不知能否收回為由不受理該破產(chǎn)案件。

(二)在舊存破產(chǎn)案件中清算組不能正常履行職責(zé)的，法院可否解散清算組，另行指定舊存破產(chǎn)案件因多方面原因，破產(chǎn)清算組人員不能正常履行職責(zé)，其中的律師或者會計師已經(jīng)被選定錄入管理人名單，受理法院能否宣告解散原破產(chǎn)清算組，直接指定該清算組的律師或者會計師為舊存破產(chǎn)案件的管理人，繼續(xù)該破產(chǎn)案件的清算工作。最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)成立清算組的，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》施行后，人民法院可以指定該清算組為管理人?！卑凑粘绦蚍磿r適用的原則，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》施行后，破產(chǎn)案件的程序應(yīng)適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定。但原來的清算組制度與新的管理人制度不同，有必要把清算組轉(zhuǎn)為管理人來適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定?？紤]到破產(chǎn)清算工作的延續(xù)性及效率的問題，破產(chǎn)案件受理法院可以指定原清算組做管理人。但如果經(jīng)綜合衡量認為由社會中介機構(gòu)擔(dān)任管理人更有利于破產(chǎn)程序的進行，也可以另行指定管理人。至于管理人的選任程序，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定進行。如果債權(quán)人會議認為原清算組成員中的中介機構(gòu)或個人符合管理人選任的條件，由其擔(dān)任管理人更有利于破產(chǎn)清算工作，依照最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第三十一條第一款“債權(quán)人會議根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條第二款的規(guī)定申請更換管理人的，應(yīng)由債權(quán)人會議作出決議并向人民法院提出書面申請。”的規(guī)定，可以由債權(quán)人會議提出書面申請由受理案件法院依法審查決定是否同意。

(三)舊存破產(chǎn)案件尚未開展的破產(chǎn)債權(quán)審查、對外債權(quán)追收的異議程序，能否由原合議庭繼續(xù)通過聽證程序進行審查、一裁終審最高人民法院《執(zhí)行〈關(guān)于中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的通知》(法〔2007〕81號)第七條“人民法院審理尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件，對于尚未進行的程序，《規(guī)定》未作出規(guī)定的，原則上均應(yīng)適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》并未對法院原已受理的破產(chǎn)案件中尚未裁決的破產(chǎn)債權(quán)確認、對外債權(quán)追收的程序作出可以一裁終審的規(guī)定，相關(guān)案件應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定提起民事訴訟，兩審終審。

(四)破產(chǎn)案件本身的管轄、受理、審理以及由破產(chǎn)案件引發(fā)的一審案件，能否指定下級法院管轄

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條明確規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)案件的人民法院提起?！薄吨腥A人民共和國民事訴訟法》第三十九條第一款規(guī)定：“上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理?！鄙鲜鰞煞ǖ囊?guī)定有沖突的地方。在實務(wù)中，中級法院受理的涉及破產(chǎn)債務(wù)人的訴訟案件，對一些標(biāo)的較小、影響不大，確實不需要在中院一審的案件，可以嘗試交下級法院審理。

(五)對于多次拍賣仍無法變現(xiàn)的破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)如何處理《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十二條規(guī)定：“變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣進行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外。破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價出售。企業(yè)變價出售時，可以將其中的無形資產(chǎn)和其他財產(chǎn)單獨變價出售。按照國家規(guī)定不能拍賣或者限制轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的方式處理”、第一百一十四條規(guī)定：“破產(chǎn)財產(chǎn)的分配應(yīng)當(dāng)以貨幣分配方式進行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外”。因此，破產(chǎn)財產(chǎn)如多次拍賣無法變現(xiàn)，可以由債權(quán)人會議決議應(yīng)當(dāng)如何分配。

(六)破產(chǎn)案件中的職工住房公益金分配順序如何確定《住房公積金管理條例》第二條第二款規(guī)定：“本條例所稱住房公積金，是指國家機關(guān)、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)及其他城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、社會團體(以下統(tǒng)稱單位)及其在職職工繳存的長期住房儲金”、第三條規(guī)定：“職工個人繳存的住房公積金和職工所在單位為職工繳存的住房公積金，屬于職工個人所有”、第五條規(guī)定：“住房公積金應(yīng)當(dāng)用于職工購買、建造、翻建、大修自住住房，任何單位和個人不得挪作他用”、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金屬于破產(chǎn)財產(chǎn)分配第一順位。故住房公積金制度屬于國家通過行政法規(guī)規(guī)定和建立的職工住房保障制度，涉及職工生存權(quán)的問題，住房公積金傾向按第一順序受償。

(七)債權(quán)人會議主席不愿意主持債權(quán)人會議，如何處理《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第六十條規(guī)定：“債權(quán)人會議設(shè)主席一人，由人民法院從有表決權(quán)的債權(quán)人中指定。債權(quán)人會議主席主持債權(quán)人會議?！币虼耍瑐鶛?quán)人會議主席是由受理破產(chǎn)案件的法院指定，其職責(zé)就是主持債權(quán)人會議。債權(quán)人會議主席行使職權(quán)，不得委托他人代理。如果其本人不能主持會議，可以由法院臨時指定會議主席，必要時也可以由法院另行指定。

(八)無財產(chǎn)可供分配時，債權(quán)人拒絕參加債權(quán)人會議，如何處理《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十三條第四款規(guī)定：“債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)程序。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到請求之日起十五日內(nèi)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告?！钡诹鍡l規(guī)定：“本法第六十一條第一款第八項、第九項所列事項，經(jīng)債權(quán)人會議表決未通過的，由人民法院裁定。本法第六十一條第一款第十項所列事項，經(jīng)債權(quán)人會議二次表決仍未通過的，由人民法院裁定。對前兩款規(guī)定的裁定，人民法院可以在債權(quán)人會議上宣布或者另行通知債權(quán)人?！眰鶛?quán)人如果因破產(chǎn)財產(chǎn)太少而不愿意參見債權(quán)人會議，可按上述規(guī)定處理。

(九)債權(quán)人不服債權(quán)人會議決議而上訴時，因周期延長，導(dǎo)致清算費用加大，不能按原確定的方案分配，法院應(yīng)如何處理《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第六十四條規(guī)定：“債權(quán)人認為債權(quán)人會議的決議違反法律規(guī)定，損害其利益的，可以自債權(quán)人會議作出決議之日起十五日內(nèi)，請求人民法院裁定撤銷該決議，責(zé)令債權(quán)人會議依法重新作出決議?！币虼?，債權(quán)人對債權(quán)人會議決議損害其利益時有權(quán)請求破產(chǎn)案件受理法院裁定撤銷，這是法律賦予債權(quán)人的權(quán)利。上述規(guī)定已經(jīng)對債權(quán)人申請撤銷的期限作了限制，法院應(yīng)盡快審查決定是否撤銷。

(十)清算組能否在未經(jīng)債權(quán)人同意時將少量財產(chǎn)或鮮活產(chǎn)品需變現(xiàn)，債權(quán)人能否決定自行選擇或委托中介機構(gòu)變現(xiàn)資產(chǎn)管理人對破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)的處置權(quán)限問題《，中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條第(六)項規(guī)定，管理人有權(quán)管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)。第六十八條第(一)項規(guī)定，債權(quán)人委員會監(jiān)督債務(wù)人財產(chǎn)的管理和處分。第六十九規(guī)定，管理人實施涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益、探礦權(quán)、采礦權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及其他對債權(quán)人利益有重大影響的其他財產(chǎn)處分行為，應(yīng)當(dāng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會，未設(shè)立債權(quán)人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)及時報告人民法院。根據(jù)上述規(guī)定，只要管理人對債務(wù)人財產(chǎn)進行處置的事項不屬于《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第六十九條的情形，不會因為該處置行為對債權(quán)人的利益不產(chǎn)生重大影響，管理人均可在有利于全體債權(quán)人利益的基礎(chǔ)上處分債務(wù)人的財產(chǎn)。

(十一)管理人履職報告的形式和內(nèi)容《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條規(guī)定，管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報告工作;管理人應(yīng)當(dāng)列席債權(quán)人會議，向債權(quán)人會議報告職務(wù)執(zhí)行情況，并回答詢問。《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第六十八條第二款規(guī)定，債權(quán)人委員會執(zhí)行職務(wù)時有權(quán)要求管理人、債務(wù)人的有關(guān)人員對其職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)作出說明或者提供相關(guān)文件。第六十九規(guī)定，管理人進行對債權(quán)人利益有重大影響的其他財產(chǎn)處分行為，應(yīng)當(dāng)報告?zhèn)鶛?quán)人委員會;未設(shè)立債權(quán)人委員會的，應(yīng)當(dāng)報告人民法院?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》上述規(guī)定明確了管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院和債權(quán)人會議報告履職情況，如設(shè)立了債權(quán)人委員會，管理人對還應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人委員會報告履職情況。但對于管理人履職報告的程序、時限、內(nèi)容及要求，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》均未作出具體規(guī)定。我們認為，對于《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》六十九規(guī)定的對債權(quán)人利益有重大影響的債務(wù)人財產(chǎn)處置行為，管理人必須進行事前報告;管理人有故意或者重大過失導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害的，人民法院可依最高法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第三十三條、第三十四條的規(guī)定，更換管理人。另外，由于管理人的行為必然涉及全體債權(quán)人的利益，為了維護和保障全體債權(quán)人的知情權(quán)、參與權(quán)及監(jiān)督權(quán)，管理人向債權(quán)人會議和人民法院報告履職情況必須采取書面形式。

(十二)債務(wù)人申請破產(chǎn)材料的審查《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第八條第三款規(guī)定，債務(wù)人提出申請的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。因此，債務(wù)人申請破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)定提交申請資料。資料不齊的，人民法院應(yīng)通知債務(wù)人在合理的期限內(nèi)補充提交。如果債務(wù)人提供的資產(chǎn)及負債證據(jù)材料嚴(yán)重缺失或者存在巨額財產(chǎn)下落不明且不能作出合理解釋的，應(yīng)裁定不予受理;如果這些證據(jù)材料雖然較為完整，但記載內(nèi)容存疑的，可以要求債務(wù)人補充提交中介機構(gòu)出具的審計報告。

(十三)管理人能否預(yù)收報酬問題根據(jù)最高法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》第三條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)破產(chǎn)案件的實際情況，確定分期或者最后一次性收取報酬。按此規(guī)定，管理人報酬按取酬時間可以分為進度款(分期支付)或者決算款(最后支付)，未規(guī)定所謂預(yù)付款(提前支付)。之所以作出如此規(guī)定，是因為管理人負有執(zhí)行清算事務(wù)的法定職責(zé)。管理人只有在實際執(zhí)行清算事務(wù)履行法定職責(zé)的情況下，才能收取合理報酬。管理人不能要求預(yù)付報酬，這不存在因此對管理人構(gòu)成不公平的問題。

(十四)重整計劃計劃延期的正當(dāng)理由如何把握《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第九十條規(guī)定，自人民法院裁定批準(zhǔn)重整計劃之日起，在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期限內(nèi)，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。第九十一條規(guī)定，監(jiān)督期限屆滿時，管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交監(jiān)督報告;經(jīng)管理人申請，人民法院可以裁定延長重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限。如果管理人在監(jiān)督期限屆滿后書面申請延長重整計劃的監(jiān)督期限，人民法院可以根據(jù)重整期限屆滿時重整計劃的實質(zhì)目的是否得以實現(xiàn)及何時能夠?qū)崿F(xiàn)的情況，裁定是否延長及如何延長重整計劃的監(jiān)督期限。

五、適用保險法疑難問題(一)名義車主投保的效力認定

針對機動車輛掛靠經(jīng)營等真實車主與車輛行駛證上登記的名義車主不一致時名義車主以自己名義為車輛投保是否有效，首應(yīng)當(dāng)根據(jù)保險利益的有關(guān)規(guī)定予以處理。根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十二條第二款的規(guī)定，財產(chǎn)保險的被保險人在保險事故發(fā)生時，對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。因此，投保人對保險標(biāo)的有無保險利益原則上對保險合同效力并無直接影響。

(二)定值保險中如何認定二手車輛的實際價值通過特殊交易(如罰沒車輛處理、拍賣等)取得的二手車輛，其取得對價往往低于保險合同約定的保險價值，在車輛保險期間遺失、毀損，對被保險人的實際損失的認定，實踐中存在兩類觀點：一類觀點認為不論該二手車的實際價值如何，均只能以投保人取得該車實際支付的對價為基礎(chǔ)確定投保人的實際損失，保險公司理賠金額最多不超過投保人為取得該車實際支付的對價，否則有悖財產(chǎn)保險填補損失原則。一類觀點認為不論投保人取得該車輛的實際對價如何，均應(yīng)按照車輛出險時的實際價值確定投保人的實際損失。對于合同約定的保險價值超出投保人實際支付對價的應(yīng)如何確定車輛實際價值的問題，該類觀點又存在兩種分歧：一種認為由于投保人實際支付的對價小于約定的保險價值，投保人又無其他證據(jù)證明約定的保險價值就是車輛的真實價值，在車輛已經(jīng)毀損、滅失的情況下，也難以通過評估鑒定來確定車輛的真實價值，故應(yīng)以投保人實際支付對價為基礎(chǔ)確定車輛實際價值;一種認為雖然投保人實際支付的對價小于約定的保險價值，但根據(jù)生活經(jīng)驗，通過罰沒處理、拍賣等交易取得的二手車輛，其取得對價往往就是低于實際價值的，而保險合同中的保險價值是合同雙方在簽訂合同時的真實意思表示，兩者相比較，約定的保險價值比實際支付的對價更能反映車輛的真實價值，因此，在沒有相反證據(jù)的情況下，應(yīng)以約定的保險價值為基礎(chǔ)確定車輛的實際價值。司法實踐中，對于定值保險，無論投保人以多少的對價購得車輛，保險合同中的保險價值是合同雙方在簽訂合同時的真實意思表示，且簽訂合同的一方當(dāng)事人保險公司是一個專業(yè)的保險機構(gòu)，具有專業(yè)的評估能力，因此，保險合同雙方約定的保險價值應(yīng)當(dāng)是最能反映車輛的真實價值的。而且，在投保時保險公司是參照車輛的實際價值來確定保險價值從而核算保費的，在出險時卻主張按照相對較低的購買價格來確定車輛的實際價值并據(jù)此進行理賠，有違公平誠信原則?！侗ｋU法》也明確了這一點。第五十五條第一款規(guī)定，投保人和保險人約定保險標(biāo)的的保險價值并在合同中載明的，保險標(biāo)的發(fā)生損失時，以約定的保險價值為賠償計算標(biāo)準(zhǔn)。

(三)道路交通運輸車輛掛靠經(jīng)營合同的效力認定對于貨物運輸企業(yè)和出租車公司憑借特許經(jīng)營權(quán)以各種方式實行掛靠經(jīng)營、收取高額管理費中相關(guān)車輛掛靠合同的效力如何認定，實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為雖然國務(wù)院辦公廳、交通部等部門多次發(fā)文要求清理、制止掛靠車輛，且交通部《道路旅客運輸及客運站管理規(guī)定》中也明確規(guī)定“禁止掛靠經(jīng)營”，但此只是行政規(guī)章的規(guī)定，現(xiàn)行法律法規(guī)并無明確禁止運輸車輛掛靠經(jīng)營;同時，運輸車輛掛靠經(jīng)營在實踐中非常普遍、屢禁不絕，有其存在的現(xiàn)實條件基礎(chǔ)，在客觀條件沒有改變前，貿(mào)然認定掛靠無效，將極大沖擊運輸市場現(xiàn)狀，可能導(dǎo)致混亂;因此應(yīng)認定為有效。另一種觀點認為國務(wù)院《道路運輸條例》第三十四條已明確規(guī)定“車輛營運證不得轉(zhuǎn)讓、出租”，此應(yīng)認為行政法規(guī)已明確禁止車輛掛靠經(jīng)營;同時，車輛掛靠經(jīng)營也應(yīng)認為是《中華人民共和國合同法》第七條規(guī)定的“擾亂社會經(jīng)濟秩序、損害公共利益”行為;此外，如認定掛靠合同有效，則與行政主管部門要求清理、制止車輛掛靠的政策相悖，司法認定與行政認定沖突，一樣可能導(dǎo)致混亂;因此，應(yīng)認定無效。在案件實際處理中，因有關(guān)禁止運輸車輛掛靠經(jīng)營的規(guī)定主要見于行政規(guī)章，現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有明文規(guī)定禁止運輸車輛掛靠經(jīng)營，并不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的屬于確認之訴的，可受理。屬于給付之訴的，因沒有相應(yīng)的權(quán)利主張訴求，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條而不受理。

(二)釋明權(quán)的行使最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定是在法院認定法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與當(dāng)事人訴請的不一致應(yīng)予釋明?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百三十九條規(guī)定人民法院審理案件，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分事實先行判決。所以對合同效力作出釋明并無不當(dāng)。對保護當(dāng)事人的合法權(quán)利和利于法院審理都有益。1、法院對此應(yīng)當(dāng)是明確不可再變動;2、允許當(dāng)事人有或然訴訟請求。3、僅為依法律或法理解釋和說明，不作提示或鼓動。

(三)法定代表人委托的訴訟代理人與蓋有單位公章的授權(quán)委托書載明的訴訟代理人不一致時，如何處理法定代表人與單位授權(quán)不一致。法定代表人本質(zhì)上仍是單位授權(quán)。因此，同時出具的委托書不一致的，以單位的為準(zhǔn)。

(四)對被告經(jīng)傳喚不到庭參加訴訟，也沒提交書面答辯意見的，法院應(yīng)否主動審查訴訟時效關(guān)于法院是否應(yīng)當(dāng)主動審查訴訟時效的問題，在早期最高人民法院召開的有關(guān)會議上已經(jīng)有了明確的解決方式，即人民法院在審理民事案件過程中，不能主動審查訴訟時效問題。人民法院作為居中裁決糾紛的“第三者”，其裁決權(quán)受訴訟雙方當(dāng)事人提出的訴辯主張的限制，故在被告放棄依法行使訴訟權(quán)利的機會時，人民法院自不應(yīng)“越俎代庖”，替被告提出此等抗辯主張。

(五)超過舉證期限當(dāng)事人才申請鑒定的，該鑒定結(jié)論對事實的認定起關(guān)鍵作用，是否允許在最高人民法院修改或者廢除《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》之前，該規(guī)定作為人民法院審理民事案件的依據(jù)之一，無疑應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行。鑒于人民法院在司法過程中不得不考慮“國情”和“社會效果”問題，故可以區(qū)別不同的情況作出相應(yīng)處理：1、在一審階段，應(yīng)嚴(yán)格按照上述規(guī)定執(zhí)行，要求當(dāng)事人在人民法院指定的期限內(nèi)完成舉證義務(wù)，舉證困難時應(yīng)提出延期申請，逾期不舉證的，視為舉證不能(包括申請人民法院委托鑒定問題);2、在二審階段，二審法院可以從化解矛盾的角度出發(fā)，可允許或要求當(dāng)事人在二審法院指定的舉證期限內(nèi)提出鑒定申請，尤其是對于認定事實起關(guān)鍵作用的鑒定結(jié)論。

(六)刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效合同無效的情形，同時考慮到運輸車輛掛靠經(jīng)營在目前是普遍存在的現(xiàn)實情況，如果認定運輸車輛掛靠經(jīng)營合同無效，將會產(chǎn)生很多無法解決的問題，傾向于認定合同有效。

(四)保險公估報告的效力認定公估公司是否偏袒保險公司，涉及公估公司的公信力的問題，然而，畢竟保險公估公司是專業(yè)的評估公司，而法官并不具備保險公估的專業(yè)知識，很難正確判斷保險公估報告是否存在問題，同時，重新公估可能難以再現(xiàn)原來的現(xiàn)場，也難以保證后一家保險公估公司作出的公估報告就比前一家保險公估公司作出的公估報告公正。因此，在沒有足夠的證據(jù)證明保險公估報告存在瑕疵的情況下，應(yīng)當(dāng)采信保險公估報告，即原則上不能輕易否認保險公估報告的證明力、不允許重新評估。

(五)新增財產(chǎn)未約定的，能否成為財產(chǎn)保險合同保險范圍如果當(dāng)事人意圖為新增財產(chǎn)投保，應(yīng)當(dāng)在保險合同中進行明確約定財產(chǎn)保險標(biāo)的除既有財產(chǎn)外，還包括新增財產(chǎn)，如果沒有明確約定，應(yīng)認定為只是對保險合同簽訂時存在財產(chǎn)進行投保，新增因不是保險標(biāo)的，不應(yīng)認定為保險范圍內(nèi)的財產(chǎn)。

(六)物價局或者相關(guān)的價格認定部門作出的評估可否作為保險事故中的損失認定的依據(jù)目前法律沒有規(guī)定保險公估公司是唯一的評估機構(gòu)，其它有資質(zhì)的中介機構(gòu)對保險事故中的損失作出的評估報告，法院經(jīng)審查認為程序合法的，可以采信。(七)保險公估公司作出的涉案事故不屬于保險公司應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶墓酪庖娙绾尾尚欧ㄔ簯?yīng)對公估公司的公估意見作審查，如果沒有相反的證據(jù)，對公估意見可予采信;若有證據(jù)證明公估公司的公估意見有失公允的，對公估意見可不予采信，可以結(jié)合案件相關(guān)事實和證據(jù)作出認定，或者重新委托有資質(zhì)的中介機構(gòu)作出專業(yè)鑒定。

六、訴訟程序疑難問題

(一)抗辯權(quán)人能否作為原告起訴對此，實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為此類起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，應(yīng)予受理。一種觀點認為此類訴訟的原告據(jù)以起訴的是抗辯權(quán)，訴訟請求是判決原告不承擔(dān)責(zé)任”，不承擔(dān)是何種責(zé)任、責(zé)任范圍多大、標(biāo)的多少等均不明確，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條“具體的訴訟請求”的規(guī)定，不應(yīng)受理，已受理的應(yīng)裁定駁回起訴?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百零八條所規(guī)定起訴條件的是法律關(guān)系和具體訴求的審查，不是對權(quán)利性質(zhì)的審查。因此，凡符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的，都應(yīng)予受理?？罐q權(quán)應(yīng)是一種對抗權(quán)，針對于相對人的權(quán)利主張而對抗的權(quán)利。原告以抗辯權(quán)起訴，在審理民刑交叉案件中，涉及刑事上構(gòu)成詐騙罪、罪犯所簽訂的民商事合同是否有效問題的案件較多，對該問題的爭議較大，主要有三種觀點。第一種觀點認為，刑事上構(gòu)成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同無效。因為刑事上構(gòu)成犯罪，行為人的行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認定無效。第二種觀點認為，刑事上構(gòu)成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同應(yīng)屬可撤銷合同。因為刑事上構(gòu)成詐騙罪，在民事上應(yīng)認定行為人在簽訂合同時，主觀上構(gòu)成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或其他第三人的利益，因此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十四條的規(guī)定，應(yīng)認定為可撤銷。受欺詐方享有撤銷權(quán)，可以從保護其權(quán)利最大化的角度決定是否申請撤銷因罪犯欺詐行為而簽訂的合同，受欺詐方不主張撤銷的，合同可認定有效。在受欺詐方為金融企業(yè)，且簽訂擔(dān)保合同的情況下，認定主合同有效，除非擔(dān)保合同本身存在瑕疵，擔(dān)保合同應(yīng)認定有效，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而在主合同被認定無效的情形下，根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第七條的規(guī)定，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。由此可見，認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權(quán)利賦予受欺詐方，更有利于保護權(quán)利人的利益，也體現(xiàn)了私法領(lǐng)域意思自治的基本原則。第三種觀點認為，應(yīng)區(qū)別情況認定民商事合同的效力。依區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不同，該觀點又分為兩種。第一種觀點認為，應(yīng)以合同相對人或其工作人員是否參與詐騙犯罪構(gòu)成犯罪為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分。合同相對人或其工作人員參與詐騙犯罪構(gòu)成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應(yīng)當(dāng)認定無效;合同相對人或其工作人員沒有參與詐騙犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人被判處刑罰而認定無效。第二種觀點認為，應(yīng)以當(dāng)事人是否先向公安機關(guān)報案為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分。當(dāng)事人向公安機關(guān)報案，則認定構(gòu)成詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行起訴的，則不能認定合同有效。若未報案，直接起訴，則相對人若不主張撤銷權(quán)，可認定有效。陜西高院曾于2007年12月6日出臺了《陜西省高級人民法院民二庭關(guān)于公司糾紛、企業(yè)改制、不良資產(chǎn)處置及刑民交叉等民商事疑難問題的處理意見》，其中，對刑事上構(gòu)成犯罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效的問題，該意見認為，應(yīng)以合同相對人或其工作人員是否參與詐騙犯罪構(gòu)成犯罪為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分。我們認為，應(yīng)以是否損害國家利益、合同相對人或其工作人員是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方從事詐騙犯罪行為為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，區(qū)別情況認定民商事合同的效力。如果因欺詐行為簽訂的民事合同損害國家利益，則無論合同相對人是否知道詐騙行為，均應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第一項“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的規(guī)定認定合同無效。如果詐騙行為人以欺詐、脅迫的手段使合同相對人在違背真實意思的情況下訂立合同，但不涉及損害國家利益的問題，合同相對人或其工作人員不知道對方從事詐騙犯罪行為，更沒有參與詐騙犯罪的，則屬于《中華人民共和國合同法》第五十四條規(guī)定的可撤銷的情形，作為受損害方的合同相對人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同，由受欺詐方，即合同相對人決定是否申請撤銷因罪犯欺詐行為而簽訂的合同，受欺詐方不主張撤銷的，合同可認定有效，因為在這種情形下，合同相對人沒有過錯，其善意利益應(yīng)得到保護。如果合同相對人或其工作人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方從事詐騙犯罪行為，甚至參與詐騙犯罪的，那么合同相對人就不具善意利益，應(yīng)適用《中華人民共和國合同法》第五十二條“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”或者“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應(yīng)當(dāng)認定無效。

(七)法院在審理銀行借款抵押權(quán)糾紛時建筑承包人就抵押物主張工程款優(yōu)先權(quán)應(yīng)如何處理

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。但各地法院在執(zhí)行該規(guī)定的過程中遇到了許多問題，其中就包括工程價款的優(yōu)先權(quán)與小業(yè)主的所有權(quán)、銀行的抵押權(quán)如何平衡等問題。最高法院曾于2002年6月對上海高院的一個請示作出《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，其中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。但由于該批復(fù)只是一個針對個案的司法解釋，因此實踐中仍然具有一定的局限性。由于建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)問題涉及的問題太復(fù)雜，為了在平等保護各方利益的前提下，更有利于優(yōu)先受償權(quán)的司法適用，最高法院在2004年9月出臺《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時，刪去了涉及建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)的條文，待起草專門的司法解釋。

我們認為，建筑承包人主張工程款與銀行主張抵押債權(quán)分屬不同的法律關(guān)系，銀行的抵押權(quán)和建筑承包人的工程款債權(quán)是可以并存的，兩種權(quán)利不存在此消彼長的問題，銀行的抵押權(quán)只要符合法律規(guī)定，就是合法有效的，應(yīng)受法律保護。兩者的沖突僅在于受償時優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，這是執(zhí)行中的順序問題。如果建筑承包人在審理銀行借款抵押權(quán)案件中就抵押物主張工程款優(yōu)先權(quán)，那么建筑承包人就不是無獨立請求權(quán)第三人，而是有獨立請求權(quán)的第三人，建筑承包人主張工程款與銀行主張抵押債權(quán)是兩個獨立之訴，建筑承包人的訴訟標(biāo)的是以現(xiàn)金支付的工程款或者工程變現(xiàn)款，銀行主張抵押債權(quán)的訴訟標(biāo)的是借款債權(quán)或者抵押財產(chǎn)(建筑工程)或變現(xiàn)款，這兩種訴訟不符合《中華人民共和國民事訴訟法》關(guān)于訴的合并的規(guī)定，《中華人民共和國民事訴訟法》允許的是在一定條件下對同種類訴訟標(biāo)的的幾個獨立之訴進行合并審理。若為查明案情需要，可以在審理銀行借款抵押權(quán)案件中追加建筑承包人，但其訴訟地位是為查明案情而追加的無獨立請求權(quán)第三人。建筑承包人對抵押物主張工程款，只能另案起訴。抵押債權(quán)與工程款債權(quán)的受償次序，應(yīng)到執(zhí)行階段才得以體現(xiàn)。同理，銀行借款抵押權(quán)案件不需以工程款案件審理結(jié)果為依據(jù)，因此，法院不應(yīng)以等待建筑工程款糾紛案件審理結(jié)果為由中止借款抵押權(quán)案件的訴訟。

(八)當(dāng)庭宣判案件上訴期的計算民商事案件實行當(dāng)庭審判并告知當(dāng)事人定期領(lǐng)取判決書，若當(dāng)事人逾期不領(lǐng)取，上訴期從什么時間起算，是否從送達之日起算。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十七條“當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴”的規(guī)定，十五日的上訴期從送達之日起算。《中華人民共和國民事訴訟法》第七十七條規(guī)定受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。法院實行當(dāng)庭審判并告知當(dāng)事人定期領(lǐng)取判決書，當(dāng)事人逾期不領(lǐng)取，如果以當(dāng)事人實際領(lǐng)取并簽收判決書時間為送達時間，實際上是縱容當(dāng)事人逾期不領(lǐng)取判決書的行為。在法院當(dāng)庭宣判后，當(dāng)事人均已知道了判決結(jié)果，惡意逃避債務(wù)的一方可能會拖延時間，故意不領(lǐng)取判決書，如果將送達日期確定為當(dāng)事人實際領(lǐng)取判