一、好意施惠和贈予合同如何區(qū)分?

從概念上進(jìn)行比較，兩者似乎涇渭分明，但在實(shí)務(wù)上多將好意施惠關(guān)系當(dāng)成無償合同來處理。實(shí)際上兩者權(quán)利義務(wù)相差甚巨，準(zhǔn)確理解和掌握二者區(qū)別至關(guān)重要。

1、判斷標(biāo)準(zhǔn)一——效果意思。

考查當(dāng)事人之間是否有產(chǎn)生法律上的約束力——效果意思。此處的效果意思專指表示上的效果意思，即以書面或口頭形式的表示行為所推斷的效果意思。表示上的效果意思實(shí)為對內(nèi)心意思的一種猜測，具有不確定性。例如，甲驅(qū)車到A地辦公，因乙是A地人，近日將返家，便邀其同行，甲是否有意與乙締結(jié)無償運(yùn)輸契約之合意?無法明判。有學(xué)說認(rèn)為不受法律約束的意思，當(dāng)事人得明示之，如表示其所約定的乃屬“君子協(xié)定”。將“明示”作為區(qū)分好意施惠與無償合同的標(biāo)準(zhǔn)之一是可行的，但顯非唯一標(biāo)準(zhǔn)也不宜將其絕對化，因?yàn)樗[含著將大量的好意施惠關(guān)系歸入無償合同之嫌。假如乙在運(yùn)輸途中因意外死亡，則甲將因《合同法》第302條、第290條所確立的無過錯歸責(zé)和安全運(yùn)輸?shù)侥康牡亓x務(wù)的違反而承擔(dān)賠償責(zé)任，這是顯不公平的。

2、判斷標(biāo)準(zhǔn)二——公平原則。

解釋當(dāng)事人之意思表示應(yīng)斟酌當(dāng)事人利益關(guān)系和公平原則。在上例中，甲邀乙免費(fèi)乘運(yùn)本無利益可言，若再科以合同義務(wù)，有違公平。故甲與乙之間為好意施惠關(guān)系。結(jié)合當(dāng)事人利益來識別關(guān)系的性質(zhì)在一定程度上也有社會穩(wěn)定之利益衡量。

例如德國的一個判例：A、B、C、D和E五人組成彩券投資會，每周每人投資10馬克由E負(fù)責(zé)購買彩券并填寫固定號碼，因E的過失，某周末購買彩券誤填號碼，錯失中獎10萬馬克的機(jī)會，A、B、C、D起訴E請求賠償。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，要使E承擔(dān)此種可能危及生存的責(zé)任，實(shí)不符合此種共同投資彩券關(guān)系，若事先慮及此問題，沒有任何成員愿意承擔(dān)此種危險?；诖朔N認(rèn)識，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為約定E購買彩券不具有法律上的約束力。

3、判斷標(biāo)準(zhǔn)三——交易習(xí)慣。

結(jié)合交易習(xí)慣來理解。交易習(xí)慣，是指某種存在于交易中的行為習(xí)慣和語言習(xí)俗。這種習(xí)慣或者習(xí)俗通常出現(xiàn)在某個特定的交易參與人階層，該交易階層的成員通常都遵守這些習(xí)慣和習(xí)俗。對好意施惠與無償合同區(qū)分之關(guān)鍵，是對當(dāng)事人主觀意思的識別。施惠人為意思表示時知道或應(yīng)知道而沒有明示排斥交易習(xí)慣者，可以認(rèn)為意思表示者愿意遵從交易習(xí)慣，從而使雙方之間本為好意施惠的關(guān)系變成無償合同關(guān)系。當(dāng)事人自愿負(fù)法律上之義務(wù)，法不禁止，這也符合意思自治的原則。

好意施惠關(guān)系既然不屬于契約，無法律上的拘束力，相對人自不能基于施惠之表示而請求施惠人履行。例如，甲雖表示愿意赴A地時捎帶乙，但乙不能主張有搭乘便車的權(quán)利。是否施惠，也以甲的主觀為唯一的任意條件。但在乙搭乘便車到A地后，甲不能主張不當(dāng)?shù)美?。此時甲的施惠表示為乙取得利益的法律上的原因。

但純粹的施惠關(guān)系，也不能完全排除契約以外的責(zé)任存在的可能。甲免費(fèi)搭乘乙到A地，雖不負(fù)運(yùn)輸契約上的安全運(yùn)送義務(wù)，但是侵權(quán)行為法上的對他人人身安全保障義務(wù)仍不能免除，其以“病車”上路或者自己酒后駕車造成車禍，乙可以侵權(quán)行為法為請求權(quán)基礎(chǔ)請求甲承擔(dān)賠償責(zé)任。對于好意施惠的情況下侵權(quán)責(zé)任是否可以緩和或減輕，存有爭議。筆者認(rèn)為，好意施惠的無償性決定所施之惠與侵權(quán)行為法所保護(hù)之法益不具有對價性，施惠之價值不足以使侵權(quán)人在故意或重大過失的主觀狀態(tài)下免除或減輕責(zé)任。但在行為人主觀為一般過失或輕過失，且所損害之利益不大的情況下，考慮到好意施惠為道德所弘揚(yáng)，可以酌情減輕或免除賠償責(zé)任，此符合公平原則之精神。

贈與合同和好意施惠再效果上二者應(yīng)該是差不多的，都屬于無償?shù)男袨?，但是唯一的區(qū)別是贈與合同是雙方當(dāng)事人發(fā)生了法律關(guān)系，而好意施惠的行為僅僅屬于情誼行為，比如常說的請客吃飯等等，不上升到法律層面。

好意施惠致傷要承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

好意施惠丟失財務(wù)是否承擔(dān)責(zé)任？

執(zhí)行好意施惠能否減輕責(zé)任?