探視權(quán)廣義上泛指一方看望另一方的權(quán)利，婚姻法中規(guī)定的探視權(quán)具有特定的含義，是指基于血親或擬制血親關(guān)系的父母在婚姻關(guān)系解除后與未成年子女之間沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的一種探視、看望行為的權(quán)利。筆者對廣東省汕頭市龍湖區(qū)人民法院2001年以來探視權(quán)案件進(jìn)行分析，就存在的問題及如何完善進(jìn)行初步的探討。

一、司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題

第一，探視權(quán)主動(dòng)實(shí)現(xiàn)難?；橐龇▋H籠統(tǒng)規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方有探望子女的權(quán)利，但對行使探視權(quán)的方式和時(shí)間未加以明確規(guī)定，而是由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成的，由法院判決。實(shí)踐中，常常出現(xiàn)監(jiān)護(hù)一方堅(jiān)持不讓對方探視，或雙方對探視的方式、時(shí)間、地點(diǎn)和頻率等無法達(dá)成一致，探視權(quán)往往難以主動(dòng)實(shí)現(xiàn)的情況。

第二，探視權(quán)糾紛審理難。實(shí)踐中，探視權(quán)糾紛案件的被告通常不積極到法院應(yīng)訴，四處躲避甚至遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)，拒不簽收相關(guān)法律文件，從而造成法官無從得知子女現(xiàn)實(shí)的生活、學(xué)習(xí)等隋況，難以確定最有利于子女健康成長的科學(xué)合理的探視方式，從而增加了處理此類糾紛的難度。

第三，探視權(quán)糾紛執(zhí)行難。一是執(zhí)行標(biāo)的確定難。探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行內(nèi)容是探視權(quán)及其行使方式，因執(zhí)行標(biāo)的具有抽象性，往往難以確定。二是執(zhí)行措施實(shí)施難。探視權(quán)糾紛案件當(dāng)事人的子女并非案件的執(zhí)行對象或執(zhí)行標(biāo)的，因此不能對子女本身采取查封、凍結(jié)、扣押或代為履行等民訴法中規(guī)定的強(qiáng)制措施。三是執(zhí)行協(xié)助義務(wù)界定難。實(shí)踐中，對于直接撫養(yǎng)子女的父或母的其他親屬或相關(guān)機(jī)構(gòu)，如孩子的祖父母、外祖父母，在案件執(zhí)行中阻撓行使探視權(quán)的，是否應(yīng)作為被執(zhí)行人不履行協(xié)助義務(wù)處理，尚有爭論，難以采取一定措施保障探視權(quán)的執(zhí)行。四是孩子拒絕接受探視。有時(shí)直接撫養(yǎng)孩子一方，對孩子進(jìn)行錯(cuò)誤的教育和引導(dǎo)，使孩子對不直接撫養(yǎng)的父或母感情淡漠或印象很壞，導(dǎo)致孩子拒絕接受探視。

二、存在的法律問題

第一，《婚姻法》第三十八條未明確規(guī)定子女享有探視權(quán)。探視權(quán)雖然以親子女血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，但立法的本意應(yīng)理解為是從子女利益出發(fā)而設(shè)立，而不只是為父或母之利益來設(shè)立探視權(quán)。

第二，《婚姻法》第三十八條規(guī)定行使探視權(quán)的是“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”，排除了祖父母、外祖父母的探視。然而，由于我國實(shí)行計(jì)劃生育政策至今已有三十年，一對夫婦一般只生一個(gè)孩子，祖父母、外祖父母看望孫子女是人之常情。如不賦予祖父母、外祖父母一定探視權(quán)，有違基本人情，也與我國傳統(tǒng)家庭倫理及善良風(fēng)情民俗相悖。

第三，《婚姻法》第三十八條限制了限制民事行為能力未成年人的合法權(quán)利。探視權(quán)之所以在實(shí)踐中難以有效的實(shí)現(xiàn)，與對子女意志缺乏必要的尊重密切相關(guān)。

第四，《婚姻法》第三十八條中“另一方有協(xié)助的義務(wù)”。這里的另一方單指直接撫養(yǎng)子女的父或母，指向面太窄。

三、立法角度的法律思考

(一)子女是應(yīng)當(dāng)成為探視權(quán)的主體。

現(xiàn)代親權(quán)之設(shè)立，其目的已非當(dāng)初家長對子女人身之控制權(quán)，而以子女利益為最優(yōu)先考慮，親權(quán)既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。探視權(quán)的設(shè)立也不應(yīng)當(dāng)僅從父母之利益出發(fā)，而應(yīng)當(dāng)從子女利益出發(fā)，故探視權(quán)不僅為父或母之權(quán)利，更應(yīng)為子女之權(quán)利。因?yàn)樽优髸?huì)見未直接撫養(yǎng)的父或母乃基于人倫血緣之上的固有權(quán)利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女，其要求接觸、交往之權(quán)利不能無故加以剝奪，也不因父母之間的離異而被阻礙。探視權(quán)制度最優(yōu)先考慮的是未成年子女利益。處在無獨(dú)立意識(shí)能力或限制意識(shí)能力階段的未成年人，其權(quán)益的實(shí)現(xiàn)需要得到來自社會(huì)、家庭的協(xié)助，這種對協(xié)助的主張就是未成年人的權(quán)利，這種協(xié)助就是社會(huì)和家庭的義務(wù)。

(二)祖父母、外祖父母應(yīng)納入探視權(quán)主體范圍。

首先，從立法上看，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間存在的義務(wù)或權(quán)利是親權(quán)的體現(xiàn)。《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》等對祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的權(quán)利義務(wù)作了相應(yīng)規(guī)定。這種規(guī)定的背后實(shí)際上隱含了對這些當(dāng)事人血親、親情的肯定。既然祖父母、外祖父母在一定條件下有撫養(yǎng)孫子女、外孫子女的義務(wù)，為什么不能享有相應(yīng)的探視權(quán)? 其次，設(shè)立祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探視權(quán)符合中華民族傳統(tǒng)倫理和親情需求。中國傳統(tǒng)上是宗法社會(huì)，家庭成為社會(huì)的基本構(gòu)成單位。祖父母、外祖父母和孫子女、外孫子女是直系血親。尤其施行計(jì)劃生育后，很多家庭都是幾代單傳，孫子女、外孫子女成為幾個(gè)家庭共有的血脈延續(xù)(父母、祖父母、外祖父母)，自然也會(huì)成為共同的精神寄托?？隙ㄗ娓改?、外祖父母對他們的探視權(quán)符合廣大的倫理和親情需求。

(三)探視權(quán)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)子女的意志。

賦予未成年子女參與制定探視協(xié)議的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)考慮未成年子女行使權(quán)利的能力。在司法實(shí)踐中，法院在判決小孩歸父方或母方撫養(yǎng)時(shí)，如果小孩是10周歲以上的未成年人，得征詢子女的意見。同樣，探視權(quán)的行使方式以及探視權(quán)行使過程中出現(xiàn)的問題也得充分征詢子女的意見。如果小孩是10周歲以下的未成年人，也不得隨意把自己的意志強(qiáng)加于子女，而應(yīng)當(dāng)充分考慮子女自身的感受。筆者認(rèn)為，探視權(quán)不能對子女強(qiáng)制執(zhí)行，同時(shí)，賦予子女拒絕探視權(quán)是必要的，如果探視對子女利益不利或者探視明顯違背子女意愿的，子女有權(quán)向法院申請中止父或母之探視權(quán)。

(四)應(yīng)明確“另一方有協(xié)助的義務(wù)”中的“另一方”不僅指直接撫養(yǎng)子女的父或母，還應(yīng)包括對未成年人實(shí)際上履行監(jiān)護(hù)或者看護(hù)職責(zé)的個(gè)人和單位。

對被探望的未成年子女實(shí)際履行看護(hù)義務(wù)是協(xié)助探望者行使探視權(quán)的前提和條件。離婚后的父或母在取得了未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)后，由于種種原因并未實(shí)際與子女共同生活在一起，或是雖然與子女共同生活在一起，但由于失去了履行協(xié)助義務(wù)的能力，委托該未成年子女的祖父母、外祖父母以及其他親朋好友或單位(如寄宿制幼兒園、學(xué)校)代為看護(hù)子女或代為履行協(xié)助另一方探望的義務(wù)，再或是與子女共同生活的父母一方死亡，另一方不具備監(jiān)護(hù)條件，其他個(gè)人和單位依法取得了未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。在這些情況下，接受委托或依法取得監(jiān)護(hù)權(quán)的個(gè)人和單位是探視權(quán)的協(xié)助義務(wù)主體。對于這一點(diǎn)，可以從最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋(一)》第二十六條“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。”和第三十二條“對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施?！钡囊?guī)定中得到證實(shí)和體現(xiàn)。

離婚在現(xiàn)代社會(huì)中非常普遍，孩子爭奪案件也很平常，有些人在判決之后因?yàn)殡x婚種種壞的影響拒絕孩子另一撫養(yǎng)人的探視，這種方式是違法法律的。另一撫養(yǎng)人有權(quán)利進(jìn)行探視。所以當(dāng)自己的探視權(quán)利被剝奪，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)尋求法律武器進(jìn)行權(quán)利的維護(hù)。

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