一、拆遷立法不完備

2008年之前，拆遷的主要法律依據(jù)只有2001年國(guó)務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱為《拆遷條例》)，作為國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，并無權(quán)對(duì)公民私人房屋的征收進(jìn)行規(guī)定，明顯違反了《憲法》、《立法法》和《物權(quán)法》等的規(guī)定。因此，2008年修改的《城市房地產(chǎn)管理法》在總則中增加了一條規(guī)定：“為了公共利益的需要，國(guó)家可以征收國(guó)有土地上單位和個(gè)人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益;征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！蹦壳埃恫疬w條例》正在修改中，拆遷尚缺乏完備的操作依據(jù)。

二、拆遷性質(zhì)錯(cuò)位

“城市房屋拆遷制度是‘中國(guó)特有’的一項(xiàng)制度”。我國(guó)土地為公有制，城市土地為國(guó)有，城市郊區(qū)和農(nóng)村土地屬于集體所有，農(nóng)村土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有是土地征收，城市房屋拆遷是對(duì)私人房屋的征收。但拆遷不只是要征收被拆遷人的房屋及其他地上附屬物，真正目的是為了取得所需用地的土地使用權(quán)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行新的開發(fā)建設(shè)。1998年修訂《土地管理法》規(guī)定，為公共利益需要使用土地，以及為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地權(quán)的，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)但應(yīng)當(dāng)對(duì)土地使用權(quán)人給予適當(dāng)補(bǔ)償?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》也作出了類似的規(guī)定。國(guó)家基于對(duì)國(guó)有土地的所有權(quán)，可以視需要收回國(guó)有土地使用權(quán)。實(shí)踐中，要使開發(fā)建設(shè)的項(xiàng)目得以實(shí)施，必須先完成對(duì)原使用土地的回收工作，而原使用土地之上一般都已建有房屋及其他附屬物。進(jìn)行舊城改造和房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，首要工作是拆除所需用地上的房屋及其他地上附屬物，配合土地使用權(quán)的回收。因此，拆遷的真正目的，不是要取得被拆遷人的房屋及其他地上附屬物，而是為了取得所需用地的土地使用權(quán)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行新的開發(fā)建設(shè);其核心是政府對(duì)城鄉(xiāng)土地和空間資源進(jìn)行的再次分配和利用，對(duì)房屋進(jìn)行拆遷的表象掩蓋了土地所有者收回土地使用權(quán)進(jìn)行重新分配的法律實(shí)質(zhì)，拆遷制度的設(shè)計(jì)偏離了正確的方向。

三、公益拆遷和非公益拆遷混為一談

目前我國(guó)土地供應(yīng)統(tǒng)一由政府運(yùn)作，城市土地供應(yīng)的主要方式是政府委托有關(guān)單位進(jìn)行拆遷、土地平整等前期開發(fā)工作后再以招標(biāo)、拍賣方式出讓。政府拍賣的是凈地，即便在非公益拆遷中，雖然土地使用權(quán)是開發(fā)商以競(jìng)拍方式取得，房屋拆遷補(bǔ)償資金也是開發(fā)商支付，但是開發(fā)商反而不能成為拆遷人，政府不可避免地充當(dāng)了實(shí)質(zhì)上的拆遷人，公益拆遷和非公益拆遷混為一談。

理論上講，拆遷的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)取決于被拆遷房屋所占土地的開發(fā)性質(zhì)。土地開發(fā)可以分為三類，即公益型土地開發(fā)、商業(yè)型土地開發(fā)和混合型土地開發(fā)。公益型土地開發(fā)，是指為了滿足公共利益的需要而進(jìn)行的土地開發(fā)，主要包括為各類城市基礎(chǔ)設(shè)施和市政建設(shè)，如建設(shè)城市道路、橋梁、國(guó)防和軍事、公用事業(yè)、城市綠化、環(huán)境保護(hù)設(shè)施等。商業(yè)型土地開發(fā)，即非公益性質(zhì)的開發(fā)，是指出于營(yíng)利目的而進(jìn)行的土地開發(fā)，主要包括建設(shè)住宅商品房、寫字樓、商場(chǎng)、娛樂場(chǎng)所等?；旌闲屯恋亻_發(fā)，是指既能滿足公共利益的需要，又能獲得商業(yè)利潤(rùn)的土地開發(fā)，主要包括舊城改造以及建造學(xué)校、醫(yī)院等公共設(shè)施。但是，實(shí)踐中城市房屋拆遷并沒有按照土地開發(fā)的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分，而是全部由政府進(jìn)行拆遷。一旦發(fā)生矛盾，被拆遷人往往遷怒于政府，如果拆遷規(guī)模很大，還會(huì)產(chǎn)生局部地區(qū)社會(huì)不穩(wěn)定。

四、補(bǔ)償不公正

目前關(guān)于補(bǔ)償?shù)脑瓌t，眾說紛紜，有適當(dāng)補(bǔ)償說、公正補(bǔ)償、相應(yīng)補(bǔ)償、合理補(bǔ)償、完全補(bǔ)償、按市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償?shù)取，F(xiàn)有拆遷補(bǔ)償只規(guī)定貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格確定，完全回避相應(yīng)土地使用權(quán)價(jià)值這一問題，而單純房屋的補(bǔ)償無論如何也無法給被拆遷人以公正補(bǔ)償，從而使得拆遷糾紛不可避免。雖然《拆遷條例》規(guī)定了市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格機(jī)制，還規(guī)定實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，拆遷人與被拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定的評(píng)估程序確定價(jià)格，計(jì)算被拆遷房屋的補(bǔ)償金額和所調(diào)換房屋的價(jià)格，結(jié)清產(chǎn)權(quán)調(diào)換的差價(jià)，但實(shí)踐中執(zhí)行的情況并不容樂觀，拆遷評(píng)估價(jià)格過低，被拆遷人無法購(gòu)置合適新住處，而即便是調(diào)換，地點(diǎn)多為城市邊緣、交通不便利、不方便就學(xué)、就醫(yī)等，對(duì)被拆遷人生活影響巨大。拆遷補(bǔ)償不公正成為拆遷糾紛中最多的問題。

五、拆遷程序不完備，被拆遷人參與不夠

房屋拆遷實(shí)際上是包括土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人或者使用權(quán)人在行使各自物權(quán)時(shí)發(fā)生的現(xiàn)象，由于涉及不同主體，因此需要行政機(jī)關(guān)加以協(xié)調(diào)?！暗?，管理作為一種政府為民眾服務(wù)的手段，不是也不應(yīng)當(dāng)是立法的目的，尤其不應(yīng)當(dāng)是立法的首要目的”?，F(xiàn)有房屋拆遷制度設(shè)計(jì)卻更多是從行政管理出發(fā)的，拆遷程序缺失，對(duì)被拆遷人的知情權(quán)和參與權(quán)沒有給予充分地關(guān)注和保護(hù)。根據(jù)《拆遷條例》第7條和第8條的規(guī)定，聽證僅在補(bǔ)償協(xié)議有糾紛時(shí)才進(jìn)行，從拆遷許可證頒發(fā)到拆遷實(shí)施都沒有被拆遷人表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，被拆遷人不能申辯和質(zhì)疑。而且，被拆遷人是在拆遷人已取得房屋拆遷許可證之后才被公告自己的房屋要被拆了，房屋拆遷管理部門和拆遷人要做的也僅僅是宣傳和解釋工作，而不是與被拆遷人協(xié)商。

六、強(qiáng)制拆遷設(shè)計(jì)不合理

目前強(qiáng)制拆遷不區(qū)分公益拆遷和非公益拆遷，也沒有賦予被拆遷人不同意拆遷的權(quán)利。如果達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，訴訟期間，拆遷人申請(qǐng)法院先予執(zhí)行;如果沒有達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。結(jié)果，無論對(duì)拆遷補(bǔ)償協(xié)議是否有異議，房屋都會(huì)被拆遷。從理論上講，能夠先予執(zhí)行或者不停止執(zhí)行的必須是不會(huì)造成無可挽回或者難以彌補(bǔ)的損失，而房屋拆遷明顯是一種無可挽回的損失，房屋已經(jīng)不存在，救濟(jì)的充分性無從談起?！恫疬w條例》第17條規(guī)定由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。問題是，我國(guó)的行政強(qiáng)制執(zhí)行格局是以申請(qǐng)人民法院執(zhí)行為原則，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行為例外，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門拆遷，實(shí)際上賦予了政府強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)有為自己賦權(quán)的嫌疑。行政機(jī)關(guān)發(fā)布公告，限期拆除，直至強(qiáng)制拆除，暴露出很多問題。而且，何謂“有關(guān)部門”卻沒有明確規(guī)定。政府為了達(dá)到快速有效拆遷的目的，調(diào)動(dòng)公安、城管、城建、國(guó)土、規(guī)劃、房管等部門，甚至法院和檢察院都參加具體拆遷，造成惡劣影響。

七、拆遷救濟(jì)渠道失靈

1、行政裁決作為訴前救濟(jì)沒有發(fā)揮應(yīng)有作用

《拆遷條例》規(guī)定了城市房屋拆遷補(bǔ)償、安置糾紛的解決途徑，即申請(qǐng)裁決和提起行政訴訟，但是未達(dá)成安置補(bǔ)償協(xié)議的，當(dāng)事人必須先申請(qǐng)行政裁決，然后才能進(jìn)人行政訴訟。這樣，行政裁決成為訴訟的前置程序，徒增被拆遷人負(fù)擔(dān)，也為同是拆遷可能出現(xiàn)不同種訴訟出現(xiàn)不同判決埋下禍根。2004年3月，建設(shè)部頒布《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》對(duì)行政裁決的程序作了明確規(guī)范，對(duì)行政裁決的申請(qǐng)、受理、裁決和強(qiáng)制拆遷都作了規(guī)定。但是，行政裁決機(jī)構(gòu)的獨(dú)立、中立等根本性問題沒有解決，政府就是拆遷人，同時(shí)又是拆遷裁決機(jī)關(guān)，政府既是運(yùn)動(dòng)員，又是裁判員，無法有效為被拆遷人提供權(quán)利保護(hù)。

2、法院訴訟不能提供有效救濟(jì)

1993年最高人民法院在給江蘇省高院(1993)法民字第9號(hào)《關(guān)于適用<城市房屋拆遷管理?xiàng)l例>第十四條有關(guān)問題的復(fù)函》中明確將房屋拆遷補(bǔ)償安置糾紛的性質(zhì)界定為民事案件，各地法院參照此復(fù)函精神審理了大量的拆遷糾紛案件。但是，1996年最高人民法院法復(fù)(1996)12號(hào)《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問題的批復(fù)》廢止了上述第9號(hào)復(fù)函，拆遷人與被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問題發(fā)生爭(zhēng)議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方或者雙方當(dāng)事人反悔，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，僅就房屋補(bǔ)償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理;而公民、法人或其他組織對(duì)人民政府或者城市房屋主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的有關(guān)房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為行政案件受理。據(jù)此，各地法院對(duì)房屋拆遷糾紛的審理，大多采取下述兩分法，第一，拆遷人與被拆遷人達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議之后，被拆遷人或房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷或反悔的，拆遷人因此起訴的，作為民事案件審理;第二，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人及房屋承租人不能達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門或人民政府裁決，當(dāng)事人不服裁決向法院起訴的，作為行政案件處理。因此出現(xiàn)雖然同是拆遷案件，但由于是否達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，以及是否經(jīng)過行政裁決的不同，可能作為不同種訴訟來對(duì)待的現(xiàn)象。民事訴訟和行政訴訟的審理方式、判決種類不同，所得到的判決也可能是完全不同的，實(shí)踐中也出現(xiàn)同類案件在不同法院的受理及審理情況不同。特別是對(duì)行政裁決提起的行政訴訟，由于我國(guó)行政附帶民事訴訟制度的不完善，法院僅能對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查，對(duì)民事糾紛不能作出判決，行政訴訟即便撤銷或者確認(rèn)行政裁決違法，拆遷補(bǔ)償安置糾紛并沒有得到完全解決，后患無窮。

3、其他救濟(jì)途徑也未能解決問題

目前行政復(fù)議制度作為內(nèi)部監(jiān)督和救濟(jì)程序，對(duì)拆遷糾紛所能發(fā)揮的作用有限。而國(guó)家賠償制度由于國(guó)家賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)等立法缺陷也將眾多拆遷糾紛擋在門外。信訪和申訴的制度化明顯不夠，面對(duì)如此復(fù)雜的拆遷糾紛也更加顯得力不從心，即使在2005年《信訪條例》頒布實(shí)施后，基本上也是無計(jì)可施。