張某經(jīng)人介紹到某建材公司工作，雙方未簽訂書面勞動合同，公司未給張某辦理工傷保險。2012年10月，張某在施工過程中，不幸被砸傷，造成右腕和脛腓骨骨折。事故發(fā)生后，建材公司迅速將張某送到醫(yī)院就治。張某經(jīng)有關(guān)部門鑒定傷殘程度屬于八級傷殘。張某與建材公司就賠償問題進行過協(xié)商，公司承諾張某的治療費用及相關(guān)賠償補償由公司依法承擔(dān)。但公司沒有按照《工傷保險條例》第17條規(guī)定申請工傷認(rèn)定。為賠償事宜，張某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁后不服，遂訴法院。

【分歧】

本案在審理過程中，存在兩種不同的意見：

一種意見認(rèn)為，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，被告也沒有為原告購買工傷保險，且在事故發(fā)生后也沒有進行工傷鑒定，不應(yīng)按工傷保險來賠償，而應(yīng)按人身損害來賠償。

第一種意見認(rèn)為，原、被告之間雖沒有簽訂書面勞動合同，但卻形成了事實勞動關(guān)系，事故發(fā)生后，雙方相互協(xié)商賠償事宜，被告也承諾原告的治療費用及相關(guān)賠償補償由其依法承擔(dān)，視為被告認(rèn)可原告的受傷屬于工傷，并同意承擔(dān)原告工傷致殘的各項經(jīng)濟賠償。由此可以確定，原告本案受傷致殘應(yīng)享受的工傷保險待遇由被告予以承擔(dān)。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由是：

1.原、被告之間已形成事實上的勞動關(guān)系。根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條的規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

在本案中，被告建材公司經(jīng)工商局登記注冊依法成立，主體資格適格，原告的工作由被告安排，在工作全過程中，原告接受被告的管理、指揮和監(jiān)督，且原告提供的勞動是被告某建材公司的組成部分，勞動成果完全由被告享有。原、被告之間雖然沒有簽訂書面勞動合同，但在審理過程中，雙方對其之間存在勞動關(guān)系均無異議，故可以認(rèn)定已形成事實上的勞動關(guān)系。

2.因工傷事故遭受人身損害應(yīng)按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。原、被告為勞動關(guān)系，故本案屬于勞動爭議糾紛，依照最高人民法院《人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第4款“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理?！币虼?，勞動關(guān)系中的勞動者因工傷事故遭受人身損害，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定請求工傷保險賠償。雖然本案未經(jīng)工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定，但被告認(rèn)可原告的受傷屬于工傷，并同意承擔(dān)原告經(jīng)濟賠償，據(jù)此確定，原告受傷致殘應(yīng)享受工傷保險待遇由被告予以承擔(dān)。