《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條至第四條分別規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪“捏造事實誹謗他人”的行為方式，“情節(jié)嚴重”的入罪標(biāo)準，“嚴重危害社會秩序和國家利益”時適用公訴程序的條件，以及誹謗信息數(shù)量的累計計算等問題。

1.“捏造事實誹謗他人”的認定

《解釋》第一條對刑法第二百四十六條中的“捏造事實誹謗他人”作出了具體規(guī)定，主要包括三種行為方式：

一是“捏造并散布”。即《解釋》第一款第(一)項規(guī)定的“捏造損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的”。是最為典型的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為方式，具體是指行為人捏造損害他人名譽的事實后，由本人在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者行為人捏造損害他人名譽的事實后，組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布。后者也包括行為人捏造損害他人名譽的事實后，支付報酬雇用人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布。

二是“篡改并散布”。即《解釋》第一款第(二)項規(guī)定的“將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的”。該項規(guī)定主要針對“歪曲捏造”的情形?！按鄹摹笔侵浮坝米鱾蔚氖侄胃膭踊蚯狻保簿褪恰皩嵸|(zhì)性修改”，即故意改變事實。如網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)一個原始帖子，稱“某被害人在某酒店與異性友人共進晚餐”。原帖內(nèi)容可能是真實的，或者即使失真，也達不到“損害名譽”的程度。行為人為達到誹謗他人的目的，借題發(fā)揮，惡意地將原帖內(nèi)容歪曲修改為“某被害人與其情婦在某酒店開房過夜”。這就是典型的“篡改”，且“篡改”后的內(nèi)容已經(jīng)損害了他人的名譽。實踐中除“歪曲捏造”外、還存在故意放大、渲染等情形。對此除非達到“實質(zhì)性修改”的程度，否則一般不能認定為“篡改”。

三是“明知是捏造而散布”。即《解釋》第二款規(guī)定的“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論”。本條前款兩項規(guī)定是針對造謠者，本款規(guī)定針對惡意傳謠者。需要強調(diào)的是，如果行為人不明知是他人捏造的虛假事實而在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)的，即使對被害人的名譽造成了一定的損害，按照主客觀相一致的原則，也不構(gòu)成誹謗罪。實踐中要嚴格區(qū)分構(gòu)成犯罪的惡意誹謗行為和普通網(wǎng)民在不明真相情況下進行的發(fā)帖、轉(zhuǎn)帖行為。適用本款規(guī)定應(yīng)注意把握以下問題：

關(guān)于“明知”的認定。“明知”在刑法上包括兩種情形：一是“知道”，即有證據(jù)證明行為人知道特定的事實，例如行為人及其“上家”均承認，行為人明確知道在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的信息系“上家”捏造的損害他人名譽的事實。二是“應(yīng)當(dāng)知道”，即行為人雖否認自己知道在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的信息系捏造的損害他人名譽的事實，但基于相關(guān)證據(jù)，能夠推定行為人知道該情況，且行為人對此不能作出合理解釋。實踐中，認定行為人“應(yīng)當(dāng)知道”要依法有據(jù)，不能主觀指證，必須依據(jù)相關(guān)證據(jù)材料綜合判斷。在認定“應(yīng)當(dāng)知道”時應(yīng)當(dāng)特別慎重，要將惡意傳謠者與不明真相的無惡意傳謠者區(qū)別開來。實踐中如果把握不準或有爭議的，應(yīng)當(dāng)本著“就低不就高”、“有利行為人”的原則，不認定為“應(yīng)當(dāng)知道”。

關(guān)于“情節(jié)惡劣”的認定。本款不僅要求行為人“明知”是捏造的損害他人名譽的事實，而且要求達到“情節(jié)惡劣”的程度，才能以“捏造事實誹謗他人”論。主要考慮是，對于惡意傳謠者與造謠者也要區(qū)別對待。惡意傳謠者不是捏造事實誹謗他人的“源頭”，判定其行為性質(zhì)，也應(yīng)當(dāng)注意考察具體情節(jié)的惡劣程度。需要說明的是，“情節(jié)惡劣”不同于誹謗罪入罪標(biāo)準的“情節(jié)嚴重”，它指的是惡意傳謠者“明知是捏造的事實而在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播”行為的惡劣程度，如行為人的動機卑劣、散布的誹謗信息內(nèi)容惡毒、或者行為人長期誹謗他人等。

2.“情節(jié)嚴重”的認定

根據(jù)刑法第二百四十六條第一款的規(guī)定，行為人捏造事實誹謗他人，必須達到“情節(jié)嚴重”的程度，依法才構(gòu)成誹謗罪?！督忉尅返诙l采取列舉的方式，明確了認定網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪“情節(jié)嚴重”的具體標(biāo)準，規(guī)定了較為嚴格的入罪門檻。

一是數(shù)量標(biāo)準?！督忉尅返诙l第(一)項規(guī)定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”，應(yīng)當(dāng)認定為誹謗行為?“情節(jié)嚴重”。如果一個捏造的損害他人名譽的信息被眾多人所點擊、瀏覽而知曉，就說明被害人的名譽已經(jīng)受到損害，具有現(xiàn)實的社會危害性?！督忉尅穼⒈稽c擊、瀏覽次數(shù)確定為“五千次”，是依據(jù)實證調(diào)研的結(jié)果，也參考了有關(guān)司法解釋的先例。將被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)確定為“五百次”，與被點擊、瀏覽次數(shù)保持一比十的關(guān)系，是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳播規(guī)律，聽取了專業(yè)部門意見，進行了技術(shù)論證，嚴格審慎確定的。

需要注意的是，《解釋》規(guī)定的上述數(shù)量標(biāo)準，是指同一誹謗信息“實際”被點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)。這就意味著，在計算具體數(shù)量時，應(yīng)當(dāng)扣除被害人自己點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)，也應(yīng)當(dāng)扣除網(wǎng)站管理人員為維護網(wǎng)站而點擊等的次數(shù)。此外，還應(yīng)扣除其他故意虛增而點擊等，導(dǎo)致統(tǒng)計失真的次數(shù)。

二是危害后果標(biāo)準?！督忉尅返诙l第(二)項規(guī)定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”，應(yīng)當(dāng)認定為誹謗行為“情節(jié)嚴重”。如果網(wǎng)絡(luò)誹謗行為在現(xiàn)實生活中已經(jīng)造成上述后果，顯然具有現(xiàn)實的社會危害性，構(gòu)成了犯罪。此種情形就不問誹謗信息實際被點擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，應(yīng)當(dāng)認定為?“情節(jié)嚴重”。

三是主觀惡性標(biāo)準?！督忉尅返诙l第(三)項規(guī)定，“二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”，應(yīng)當(dāng)認定為誹謗行為“情節(jié)嚴重”。體現(xiàn)了刑法對行為人主觀惡性、人身危險性的重視和評價。對于這種屢教不改，反復(fù)惡意誹謗他人的行為人，不論誹謗信息被點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)，也不論是否造成被害人或者近親屬精神失常、自殘、自殺等后果，也應(yīng)當(dāng)認定為“情節(jié)嚴重”。

3.“嚴重危害社會秩序和國家利益”的認定

根據(jù)刑法第二百四十六條第二款的規(guī)定，誹謗罪除“嚴重危害社會秩序和國家利益的”情形外，屬于“告訴才處理”的案件。對于“嚴重危害社會秩序和國家利益”的誹謗案件，應(yīng)由公安機關(guān)立案偵查，人民檢察院提起公訴。為了明確網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事案件適用公訴程序的條件，《解釋》第三條列舉了“嚴重危害社會秩序和國家利益”的七種情形，既充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，依法保護被害人的合法權(quán)益，也有助于懲治嚴重危害社會秩序和國家利益的誹謗犯罪。

關(guān)于“引發(fā)群體性事件的”情形。行為人捏造事實誹謗他人，進而引發(fā)了群體性事件，顯然屬于已經(jīng)對社會秩序造成了實際的危害。關(guān)于“引發(fā)公共秩序混亂的”情形。主要是指妨害國家的公共管理活動，引發(fā)生產(chǎn)秩序、生活秩序、學(xué)習(xí)秩序、工作秩序等公共秩序的混亂。關(guān)于“引發(fā)民族、宗教沖突的”情形。民族、宗教問題關(guān)系到國家統(tǒng)一、社會穩(wěn)定、經(jīng)濟社會發(fā)展，屬于非常重要的國家利益。如果行為人實施誹謗犯罪涉及民族、宗教問題，進而引發(fā)民族、宗教沖突，破壞民族團結(jié)、宗教政策的，屬于對國家利益造成了嚴重危害。關(guān)于“誹謗多人，造成惡劣社會影響的”情形。主要是考慮到，行為人不間斷地惡意誹謗多人，不僅侵犯了各個被害人的名譽權(quán)，實際上也已經(jīng)嚴重危害了社會秩序。如果對此也適用自訴程序，需要多個被害人分別提起自訴且需要并案處理，不利于切實保護被害人的合法權(quán)益。關(guān)于“損害國家形象，嚴重危害國家利益的”情形。行為人通過誹謗特定的對象，抹黑我國的政治制度，損害我國的國家形象，涉及國家利益，社會危害性大。關(guān)于?“造成惡劣國際影響的”情形。主要是指誹謗外國元首和政府首腦等，引發(fā)外事交涉、外交抗議等情形。

廣大網(wǎng)民利用信息網(wǎng)絡(luò)進行“網(wǎng)絡(luò)反腐”，對反腐倡廉工作發(fā)揮了積極的作用。一些腐敗案件最先就是在網(wǎng)絡(luò)上曝光，引起有關(guān)部門的高度重視，隨后得到了及時的處理。對于廣大網(wǎng)民通過信息網(wǎng)絡(luò)檢舉、揭發(fā)他人違法違紀行為的，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)認真對待，負責(zé)任地核實，及時公布調(diào)查結(jié)果。即使檢舉、揭發(fā)的部分內(nèi)容失實，只要不是故意捏造事實誹謗他人的，或者不屬明知是捏造的損害他人名譽的事實而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的，就不應(yīng)以誹謗罪追究刑事責(zé)任。但是，對于那些打著“網(wǎng)絡(luò)反腐”的幌子，惡意捏造事實誹謗他人的行為，尤其是有組織地大肆誹謗他人的行為，事實清楚，證據(jù)確實充分，構(gòu)成犯罪的，就應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。司法機關(guān)要嚴格依法辦案，嚴格入罪標(biāo)準，防止誤傷那些積極進行輿論監(jiān)督、但部分舉報內(nèi)容失實的舉報者。