一、勞動合同和總公司簽訂工資是分公司發(fā)合法嗎?

合法，分公司不具備法人，所以無法簽訂合同。若當事人工作的分公司是未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構，那么該分公司是不能作為用工方簽訂勞動合同的,只能受總公司的委托與當事人訂立勞動合同，用人單位應為總公司。若當事人的分公司是已經(jīng)依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機構，那么該分公司就具有用工主體資格，能作為用人單位與當事人訂立勞動合同。

二、分公司簽訂合同的具體認定情況

1、有營業(yè)執(zhí)照的分公司

A、合同效力：分公司雖然不具備獨立的法人資格，但是依照法律的規(guī)定進行登記，取得了營業(yè)執(zhí)照，具備了經(jīng)營經(jīng)格，可以以自己的名義簽訂經(jīng)濟合同，但一般要在公司的授權范圍內進行，司法實踐中一般不會因為是分公司簽訂的合同而認定無效。

當然，為保證合同的履行，在與分公司簽訂合同之時，第三人可以要求加蓋公司印章，或在合同未履行前，要求公司進行追認。(有人認為：合同簽訂后尚未履行的，屬于效力待定的合同)。另外，分公司以自己的名義對外簽訂的保證合同因無效。

B、法律后果：公司法第31條“分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責任由公司承擔”，但在司法實踐中，第三人選擇由分公司承擔或公司承擔或分公司與公司共同承擔。法理依據(jù)：因為分公司(非法人組織)具有一定的團體財產，構成一定的責任能力，但其財產并不完全獨立，其責任能力不完整，故一般由其上級法人承擔補充責任。

C、訴訟主體：分公司雖不具有獨立的法人資格，但屬于民事訴訟法上的其他組織，故可以單獨作為原告或被告作為訴訟當事人。在司法實踐中，為便于執(zhí)行，第三人可以將公司與分公司列為共同被告。

2、無營業(yè)執(zhí)照的分公司

A、分公司在沒有領取營業(yè)執(zhí)照前從事經(jīng)營活動是違反公司法的規(guī)定的(公司法第29條：“設立有限責任公司的同時設立分公司的，應當就所設立分公司向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。有限責任公司成立后設立分公司，應當由公司法定代表人向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照?！币虼?，分公司沒有領取營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營，系非法經(jīng)營，不具備合法的主體資格，其所簽定的合同依據(jù)相關法律，當然是無效的。

B、法律后果：無效合同不具有法律效力，而由此產生的法律后果則應由設立它的公司承擔，但是與分公司簽定合同的第三人知道或者應當知道這種情況的，公司可以根據(jù)該第三人的過錯程度減輕或者免除責任。

C、訴訟主體：依據(jù)民事訴訟法，不屬于其他組織，不能作為訴訟主體。分公司不能作為原告行使民事訴訟權利，須有公司作為原告參與訴訟，行使合同當事人權利。司法實踐中，第三人可選擇將公司作為被告或分公司及公司作為共同被告(因起訴前并不知道分公司有無營業(yè)執(zhí)照)。

在司法實踐中，勞動合同的簽訂是涉及到相關法律責任的，這需要由公司的法人代表來承擔，但分公司由于不具備法人，所以是無法承擔，所以員工可以直接與總公司簽訂，但如果分公司是設立了法人的，那么也可以與分公司簽訂合同。

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